"ser de esquerda hoje é preferir a desordem à injustiça"
(Bernard Henry-Lévi, filósofo francês)



terça-feira, 16 de junho de 2015

....prisão domiciliar humanitária para amamentação....



 

 

 

 

Prisão domiciliar evita separação abrupta e precipitada de mãe e filho

 

 
 
 
A decisão que segue é de Habeas Corpus da 2ª Turma Criminal do TJDFT, concedendo prisão domiciliar  para detenta que cumpre pena no regime fechado, com base no direito da amamentação e no direito de exercer a maternidade, bem ainda a ineficiência do Estado no cumprimento do art. 89 da LEP (existência de creche anexa ao estabelecimento prisional feminino para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos) e a saúde fragilizada da criança.
Com larga fundamentação constitucional e em tratados internacionais, a decisão faz referência à Resolução 04/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (permanência de crianças no mínimo até um ano e seis meses para as(os) filhas(os) de mulheres encarceradas junto as suas mães), mas assinala:
Verificando que a manutenção da mãe com a criança no estabelecimento prisional traz riscos à vida e à saúde da infante, a solução que melhor se harmoniza com as normas aplicáveis à espécie não é a separação brusca e precipitada entre mãe e filha, sem que se tenha qualquer notícia de quem será o responsável pela criança, mas a concessão de prisão domiciliar por razões humanitárias”.
E arremata o relator:
 
“De fato, as balizas contidas na Resolução nº 04/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária mostram-se razoáveis e em sintonia com os princípios da dignidade humana, da proteção integral à criança e da individualização da pena. Por certo, objetiva-se evitar uma interrupção abrupta da relação entre mãe e filhos, favorecendo-se um processo de transição que diminua as conseqüências negativas do fato sobre a criança e possibilite que, ao final do cumprimento da reprimenda, possa haver o total reatamento do núcleo familiar.”
O habeas corpus foi impetrado pelas advogadas Vivian Ludmila Gomes de Oliveira e Ludmila Maria Costa Rocha –e concedido pela 2ª Turma Criminal do TJDFT (relator des. Silvânio Barbosa).
 
Leia aqui a íntegra da decisão
 
Órgão : 2ª TURMA CRIMINAL
Classe : HABEAS CORPUS
N. Processo : 20150020034219HBC
(0003454-94.2015.8.07.0000)
Impetrante(s) : VIVIAN LUDMILA GOMES DE OLIVEIRA,
LUDMILA MARIA COSTA ROCHA
Autoridade Coatora(s) : JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇOES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL
Relator : Desembargador SILVÂNIO BARBOSA
Acórdão N. : 857348
 
HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. EXECUÇÃO PENAL. CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. OFENSA DIRETA A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. POSSIBILIDADE. MÃE ENCARCERADA. CRIANÇA DESAMPARADA. ARTIGO 89 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DA CRECHE PREVISTA EM LEI. CRIANÇA EM ESTADO DELICADO DE SAÚDE. EXCEPCIONALIDADE. PROTEÇÃO INTEGRAL. DIREITO À MATERNIDADE. RESOLUÇÃO Nº 04/2009 DO CNPCN. ORDEM CONCEDIDA.
 
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal evolui em sua compreensão jurisprudencial, passando a admitir o "habeas corpus" como sucedâneo recursal quando houver ofensa direta à liberdade de locomoção (HC 102.179/SP). No caso, considerando que a paciente encontra-se encarcerada e que a petição inicial aponta a existência de suposta coação ilegal cuja resolução poderá impactar diretamente no seu direito de locomoção, é cabível a impetração.
 
2. Diante do quadro fático delineado nos autos, especialmente em virtude da ausência de rede familiar de apoio fora do presídio e da delicada situação de saúde da criança (que certamente necessita do leite materno e da presença da genitora), o afastamento abrupto entre mãe e filha seguramente seria prejudicial à infante.
 
3. O artigo 89 da Lei de Execuções Penais, com a redação dada pela Lei nº 11.942/09, determina a existência de creche anexa ao estabelecimento prisional feminino para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja
responsável esteja presa. Contudo, observa-se que a   Penitenciária Feminina do Distrito Federal não possui a creche nos moldes determinados pela Lei de Execução Penal.
 
4. A Resolução nº 04/2009 do Conselho Nacional de Política  Criminal e Penitenciária prevê que deve ser garantida a  permanência de crianças no mínimo até um ano e seis meses para as(os) filhas(os) de mulheres encarceradas junto as suas mães, visto que a presença da mãe nesse período é considerada fundamental para o desenvolvimento da criança.
 
5. Verificando-se que a manutenção da mãe com a criança no estabelecimento prisional traz riscos à vida e à saúde da infante, a solução que melhor se harmoniza com as normas aplicáveis à espécie não é a separação brusca e precipitada entre mãe e filha, sem que se tenha qualquer notícia de quem será o responsável pela criança, mas a concessão de prisão domiciliar por razões humanitárias.

6. A prisão domiciliar encontra fundamento no artigo 117 da Lei de Execuções Penais e, apesar de ser previsão específica para os condenados que estejam cumprindo pena em regime aberto,o Superior Tribunal de Justiça tem firme compreensão no sentido de admitir a concessão da medida por razões humanitárias ainda que o condenado esteja em regime mais gravoso, atentando-se às particularidades do caso concreto.
 
7. A situação excepcional trazida à baila nesta impetração justifica a concessão da prisão domiciliar humanitária à paciente, por ser essa a medida que melhor se adéqua à legislação constitucional e infraconstitucional pertinente e que preserva, de um lado, o melhor interesse da criança e, de outro
lado, o direito à maternidade que não pode ser subtraído da mãe encarcerada em virtude da condenação, sendo remanescente a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
 
8. Preliminar rejeitada. Ordem parcialmente concedida.
 
Leia aqui a íntegra da decisão
 
 
 

 

 

 

....pesquisas mostram que polícia prende. e os juízes também....




Mapa do Encarceramento e Excesso de Prisão Provisória derrubam mitos sobre impunidade



Duas pesquisas recentemente publicadas consolidaram dados assustadores sobre o sistema penal e ajudam a desfazer alguns mitos, entre os quais de que o Brasil é o país da impunidade.

Pelos números obtidos, é possível constatar que o encarceramento continua em grande ascensão no país, com 74% de crescimento no número de presos nos últimos sete anos. E que, em desconformidade com o senso comum que muitos incautos e populistas propagam, a polícia prende e os juízes não soltam.

O Mapa do Encarceramento, patrocinado pela Secretaria Nacional da Juventude, e coordenado pela socióloga Jaqueline Sinhoretto, calcula em 515.482 o número da população encarcerada no Brasil até o final do ano de 2012, um acréscimo em mais de duzentos mil presos em relação a 2005.

As divisões por critérios etários e de raça não chegam a ser nenhuma novidade: mais de 60% dos presos são negros (prende-se 1,5 vez o número de brancos) e uma parcela próxima a essa é composta por jovens. Quanto mais se prende, mais jovens e mais negros lotam as cadeias.

A pesquisa faz ainda uma triste constatação, em combinação com o Mapa da Violência: o espectro predominante das vítimas de homicídio no país é exatamente o mesmo dos encarcerados, numa espécie de sobreposição de sanções.

Os crimes contra a vida, aliás, que costumam ganhar muitas manchetes e discursos demagógicos na segurança pública, são quase irrelevantes no conjunto da população prisional. Mal representam 12% dos presos, enquanto aqueles resultantes da somatória de crimes patrimoniais com os de entorpecentes atingem o patamar de 75%.

Nada de espantar, combinando-se o fato de que a propriedade é o alvo preferencial da tutela penal e que a expressiva maioria das denúncias criminais vem baseada em prisões em flagrante da Polícia Militar – em proporção muito destacada em relação às investigações da Polícia Civil.

Oriunda do Projeto Pensando o Direito, da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, a Pesquisa “Excesso de Prisão Provisória no Brasil”, coordenada pelo professor Rogério Dultra dos Santos, analisou a situação das prisões provisórias, que atinge um contingente de cerca de 40% dos habitantes do sistema carcerário, ainda sem decisão definitiva.

O que esta pesquisa demonstra, por intermédio de um estudo empírico sobre a duração da prisão nos crimes de furto, roubo e tráfico, é que a-) um expressivo percentual das prisões em flagrante são mantidas pelos juízes (convertidas em prisões preventivas) e b-) a prisão preventiva se estende normalmente por meses e, às vezes, até por anos.

Os números são provenientes de levantamentos realizados em dois Estados (SC e BA) entre os anos de 2008 e 2012, mas é razoável supor, pelos altos índices de prisão provisória país afora, apontados também pelo Mapa do Encarceramento, que não se distingam muito de outras regiões.

Computados os três crimes analisados, a manutenção pelos juízes das prisões em flagrante foi de 84,1% na Bahia e 87,7% em Santa Catarina; 93,2% nos dois Estados se considerado apenas o tráfico de entorpecentes; e atinge 100%, ou seja, todas as prisões em flagrante apuradas na pesquisa, nos casos de roubo em Santa Catarina.

Há várias outras conclusões coincidentes entres as pesquisas, como a carência de assistência jurídica no país, representada pelo enorme déficit de defensores públicos. Os Estados ainda estão muito distantes da realidade determinada pela emenda constitucional 80, que obriga a presença de defensor público em todas as comarcas no prazo de oito anos.

Goiás, por exemplo, que aparece em branco na pesquisa, pela constituição tardia da Defensoria, ainda hoje conta com um número irrisório de profissionais.

O crescimento vertiginoso das prisões por tráfico de entorpecentes (sessenta mil presos a mais nos últimos sete anos) sem qualquer diminuição do consumo ou do próprio comércio demonstra o retumbante fracasso da guerra às drogas. E o fato de que quase 20% dos presos tenham recebido penas inferiores a quatro anos pode indicar também que as penas alternativas estejam sendo subutilizadas.

Fato é que prender não tem ajudado nada a reduzir o número de crimes e que a estratégia de enrijecer o direito penal tem se mostrado não apenas equivocada como sensivelmente prejudicial. Como o crime também brota das prisões, com o fortalecimento das facções, o direito penal tem proporcionado na verdade um enorme dano reverso.

O Mapa do Encarceramento aponta, ainda, um número de presos 90% superior ao de vagas nos estabelecimentos penais –a superlotação é uma das causas, do tratamento degradante que a população carcerária sofre. Sinal de que a preocupação com o descumprimento da lei –no caso a de execuções penais- também é fortemente seletivo.

O quadro em questão, o excesso de prisões e a forma subumana de suas condições, foi inclusive, objeto de uma ação recente movida pelo PSOL junto ao Supremo Tribunal Federal (ADPF 347), buscando a declaração do “estado de coisas inconstitucional” no sistema penitenciário. Parecer do jurista Juarez Tavares (leia aqui) que a municia sugere que as precárias condições do cárcere deveriam provocar uma redução drástica das prisões preventivas e repercutir em abatimento das penas.

O mais grave das pesquisas, todavia, é o fato de elas serem completamente ignoradas por quem tem o poder de fazer as leis ou mesmo de interpretá-las.

No caminho da proposta de redução da maioridade penal, as estatísticas foram esquecidas, preteridas pelo sensacionalismo midiático que escolhe algumas poucas ações para colocar em destaque incessante.

Não há qualquer estudo sobre o impacto das propostas, seja na reeducação dos adolescentes seja no combalido sistema penitenciário. O importante é garantir uma marca de simpatia para as próximas eleições.

A impunidade dos adolescentes é, aliás, outro mito derrubado, considerando que a restrição à liberdade também se mostra crescente nas sanções das Varas da Infância, alcançando 100 adolescentes em internação ou semiliberdade no conjunto de cada cem mil habitantes. Um sistema penitenciário que já ultrapassou a fronteira da exaustão, todavia, parece lhes esperar na próxima esquina.

De desprezo pela ciência ao endeusamento do senso comum, de desconhecimento da realidade à inimputabilidade das consequências, o populismo penal ganha enorme espaço na pauta reacionária.

É bem possível que em um futuro não muito distante, vamos olhar até com nostalgia a estes números de encarceramento que hoje tanto nos impressionam.

[publicado originalmente na Coluna ContraCorrentes, do Justificando]

quinta-feira, 4 de junho de 2015

....liminar em Ação Civil Pública proíbe revista vexatória em presídio de SP....

 






Juiz proíbe revista vexatória em presídios de Itirapina (SP), em Ação Civil Pública movida pela Defensoria

 

Decisão da 1ª Vara do Foro Distrital de Itirapina, proferida pelo juiz estadual Felippe Rosa Pereira, concedeu medida liminar em Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de SP*, proibindo as revistas vexatórias nas Penitenciárias I e II, localizadas na cidade.

A decisão está fundada na Lei Estadual 15.552/14, que entrou em vigência em 12/08/14 e na transposição do prazo de 180 dias para sua regulamentação. O juiz entendeu que as disposições da lei são autoaplicáveis e que o prazo de transição, para a adoção de providências administrativas, também já se exauriu há meses.

Com base nisso, determinou ”que os Diretores das Penitenciárias I e II de Itirapina se ABSTENHAM de realizar, através do corpo de agentes de segurança, qualquer procedimento de revista nos visitantes que, nos termos da fundamentação, englobem o desnudamento do seu corpo, a realização de agachamentos ou saltos ou mesmo exames clínicos invasivos, a partir de 3/6/2015. Por outro lado, remanesce legítima, de acordo com o comando legal mencionado alhures, a adoção de qualquer meio de revista mecânica e, em caso de fundada suspeita e insistência no ingresso, o seu encaminhamento a "ambulatório onde um médico realizará os procedimentos adequados para averiguar a suspeita".

Leia abaixo a íntegra da decisão

 

Vistos.

1) Aceito a conclusão às 18h21min do dia 3/6/2015.

2) A Defensoria Pública do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Sinteticamente, depois de fazer minucioso levantamento das condições das Penitenciárias I e II de Itirapina, asseverou que está em vigência a Lei Estadual nº 15.552/2014, que proibiu a realização de "revistas íntimas".

Alegou que, a despeito disso, os visitantes que se dirigem aos estabelecimentos prisionais em questão ainda são submetidos a tal procedimento, o que caracterizaria, além de ilegalidade, evidente violação à dignidade da pessoa humana.

Requereu o acolhimento do pedido, inclusive em sede liminar, para que os responsáveis se abstenham de "realizar a revista íntima, com as violações já apontadas, em todos os visitantes de presos custodiados nas Penitenciárias I e II de Itirapina" (fl. 41). Juntou farta documentação à exordial (fls. 43/194).

O Ministério Público (fl. 196), em seu parecer, manifestou-se pela parcial concessão da medida antecipatória, para que "a Penitenciária Ii de Itirapina, desde logo, se abstenha de adotar procedimento que obrigue o visitante a despir-se, fazer agachamento ou dar saltos ou submeter-se a exames clínicos invasivos, nos termos do mencionado artigo, sem prejuízo, evidentemente, da aplicação, também imediata, do disposto no art. 4º da mesma Lei Estadual nº 15.552/2014".

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.

A liminar deve ser concedida em parte.

Os argumentos sustentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo - e corroborados, ao menos em parte, pelo Ministério Público - são idênticos àqueles apostos no mandado de segurança nº 0000155-08.2015.8.26.0283, que tramita perante este Foro Distrital de Itirapina, impetrado por Vera Lúcia Costa Gama.

E, desde aquela ocasião, venho sustentando que a vedação ao procedimento mencionado na inicial é, antes de tudo, uma questão de legalidade. Isso porque, em 12 de agosto de 2014, entrou em vigor a Lei Estadual nº 15.552/2014, responsável por proibir, logo em seu art. 1º, que os estabelecimentos prisionais do Estado realizem, indistintamente, revistas íntimas nos visitantes, estas compreendidas, de acordo com o art. 2º, III, "1" a "3", como todo e qualquer procedimento que os obrigue a "despir-se", "fazer agachamentos ou saltos" ou, ainda, "submeter-se a exames clínicos invasivos".

É bem verdade que o art. 5º da mesma legislação concedeu ao Poder Executivo "prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar de sua publicação" para expedir um "regulamento". Porém, o dispositivo sofre com a má-redação legislativa, pois os arts. 1º e 2º - que, em tese, deveriam ser "regulamentados" - são autoaplicáveis, revelando, com clareza e exatidão, a mens legislativa.

Na realidade, parece-me que a intenção do legislador era a de estabelecer um "período de transição" - este absolutamente razoável, diga-se passagem - imprescindível à adoção das medidas necessárias à aquisição do maquinário e treinamento de pessoal para que os visitantes passassem a ser submetidos a outros mecanismos de segurança, menos invasivos que aqueles estipulados pela Resolução SAP nº 144/2010.

A dizer, então, durante esse prazo a manutenção das propaladas "revistas íntimas" não violava a Lei. Ocorrém, porém, que a Lei entrou em vigor em 13 de agosto de 2014 e o prazo de 180 dias findou em 9 de fevereiro de 2015, sendo que, desde então, não foram adquiridos ou instalados os equipamentos necessários ao cumprimento da determinação explícita do legislador. Ou seja, vão-se quase 4 meses com a manutenção - já adianto ilegal - do procedimento estipulado pela Resolução SAP nº 144/2010.

Noto que foi o próprio Estado de São Paulo, pelos representantes eleitos pelo povo paulista, que estipulou a necessidade de por fim às visitas íntimas, aderindo a um processo paulatino compartilhado por outras Unidades da Federação e pela União. E foi o próprio Estado que estipulou o prazo necessário para a adoção dos procedimentos imprescindíveis à execução dessa opção. Esse prazo esgotou-se e nada foi feito. Por isso, não há mais como aceitar qualquer outra justificativa a emperrar ou postergar, de forma indefinida, sua aplicação.

Leia-se bem: não afirmo, com isso, que o procedimento seja ou não (in)constitucional, por ferir a garantia da dignidade da pessoa humana. E nem que concordo, ou não, com a necessidade de adotar mecanismos mais modernos para a fiscalização da entrada de substâncias ilícitas nos estabelecimentos prisionais do Estado.

Todas essas ilações se tornaram, para todos os efeitos, desnecessárias e irrelevantes, dada a literalidade e a imperiosidade da legislação estadual vigente. Parece-me óbvio que vivemos num Estado Democrático de Direito. E, neste, cumpre-se - ou, pelo menos, deveriam ser cumpridas - as Leis. E, no caso concreto, a matéria é regulada especificamente pela legislação estadual, de forma absolutamente discrepante das normas administrativas que, até hoje, regulam o ingresso de quem quer se seja nas Penitenciárias. E, havendo tal conflito, soa inviável privilegiar o segundo em detrimento da primeira, hierarquicamente superior.

Por mais que o Eg. TJ/SP ainda não tenha se manifestado sobre o assunto, constatei que em julgados recentes a Corte vem reafirmando, obliquamente, a aplicabilidade da novel legislação. É o caso, por exemplo, do acórdão proferido no julgamento do recurso nº 7011694-65.2014.8.26.0482 pela 3ª Câmara de Direito Criminal, datado de 27/1/2015, no qual o relator, Des. Toloza Neto, asseverou que: [...] "não apenas o artigo 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente ressalta que o menor deve ser colocado a salvo de tratamento vexatório, como também, com a recente promulgação da Lei nº 15.552/14, em vigor desde 13 de agosto de 2014, houve proibição desta modalidade de revista em todo e qualquer tipo de situação. Em outras palavras, embora a referida lei ainda esteja no prazo de sua regulamentação pelo Poder Executivo, já tendo sido publicada e estando em vigor, não mais se admite a revista íntima consistente em fazer com que o visitante retire a roupa e realize agachamentos ou saltos, bem como seja submetido a exames clínicos invasivos".

Duas ressalvas, contudo, são imprescindíveis.

Primeiro, que com a concessão da liminar nesta ação civil pública, somente ficará obstado que os responsáveis pelas Penitenciárias I e II de Itirapina submetam os visitantes a qualquer procedimento de revista, conduzido por agentes de segurança penitenciária, que envolvam o seu desnudamento, ainda que parcial, a realização de agachamentos ou saltos ou, ainda, a realização de exames clínicos invasivos (art. 2º, I, II e III da Lei Estadual nº 15.552/2014).

Ou seja, não se trata de propiciar o "livre acesso" às dependências das Penitenciárias, o que seria absolutamente irresponsável. Os visitantes poderão (para não dizer deverão) ser submetidos à revista mecânica, através de detectores de metais, aparelhos de raios X ou equivalentes (art. 3º). Se, depois disso, ainda persistir fundada suspeita de que estejam portando objetos ilícitos, poderá a autoridade penitenciária adotar quaisquer das medidas do art. 4º da Lei em questão, a saber: (a) repetição da revista mecânica, preferencialmente através de equipamento distinto; (b) vedação do acesso à unidade e, em caso de insistência da interessada, o seu encaminhamento a "ambulatório onde um médico realizará os procedimentos adequados para averiguar a suspeita".

A segunda ressalva que faço - até por conta do consequencialismo e da accountability que devem nortear as decisões judiciais - é que tal decisão passará a ser exigível apenas a partir da próxima sexta-feira (dia 5 de junho de 2015), não produzindo efeitos imediatos já no dia de amanhã.

Embora pouco usual, a postergação é necessária pelas circunstâncias do caso concreto, que passo a expor ainda que resumidamente. Tal como mencionei no item "1", o processo veio à conclusão em adiantado horário, às vésperas de um feriado prolongado. Dessa forma, ainda que a Oficial de Justiça parta do Fórum neste minuto, ainda assim encontrará, nas penitenciárias, o setor administrativo já fechado. Ou seja, na prática, não haverá tempo hábil para que os Diretores tomem as medidas necessárias ao cumprimento desta decisão já no dia seguinte, o que, certamente, ensejará um dos três males: (a) a decisão será descumprida; (b) será autorizado o ingresso livre de todo e qualquer visitante; ou, (c) haverá tumulto dentro (e fora) das unidades penitenciárias em função do atraso do início das visitas.

Não é possível combater uma medida pouco razoável com outra de igual natureza. Faz-se necessário assegurar que os Diretores tenham prazo mínimo para reorganizar os serviços e instruírem, ainda que com agilidade, os agentes de segurança penitenciária. E é isso que, neste momento, determino.

Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A LIMINAR para DETERMINAR que os Diretores das Penitenciárias I e II de Itirapina se ABSTENHAM de realizar, através do corpo de agentes de segurança, qualquer procedimento de revista nos visitantes que, nos termos da fundamentação, englobem o desnudamento do seu corpo, a realização de agachamentos ou saltos ou mesmo exames clínicos invasivos, a partir de 3/6/2015. Por outro lado, remanesce legítima, de acordo com o comando legal mencionado alhures, a adoção de qualquer meio de revista mecânica e, em caso de fundada suspeita e insistência no ingresso, o seu encaminhamento a "ambulatório onde um médico realizará os procedimentos adequados para averiguar a suspeita". 2) Serve esta como mandado, ficando a Oficial de Justiça autorizada a efetuar a intimação na pessoa de cada responsável pelo plantão noturno, caso o Diretor não esteja presente no local no ato da diligência. 3) No mais, cite-se o Estado de São Paulo por carta precatória. Intimem-se.


 

*A ACP é subscrita pelos Defensores Públicos Vinicius da Paz Leite, Arthur Rega Lauandos, Adriano Pinheiro Machado Buosi, Maria Auxiliadora Santois Essado, Patrick Lemos Cacicedo, Bruno Shimizu e Verônica dos Santos Sionti

 

 

sexta-feira, 29 de maio de 2015

....parecer de Juarez Tavares na ADPF sobre violações no sistema penitenciário....


 

 

Em busca de mecanismos de contenção da sistemática violação a direitos fundamentais no sistema penitenciário brasileiro


 

 
 

 

Subsidiando a ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ajuizada pelo PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE, no último dia 27 de maio de 2015, junto ao Supremo Tribunal Federal, pelo reconhecimento do “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro (conheça a ação subscrita, entre outros, pelo advogado Daniel Sarmento, aqui), o Professor Juarez Tavares* formulou um valoroso e histórico PARECER, que certamente será, ademais de sua importância no deslinde da arguição, uma referência doutrinária perene nas ciências criminais.

 

Depois de uma vasta análise sobre as funções manifestas da pena e o cotejo das elaborações discursivas com dados concretos de funcionamento do sistema carcerário nacional, e explicar as diferencias entre pena ficta e pena real, o professor propõe estratégias de contenção da sistemática violação aos direitos fundamentais de centenas de milhares de pessoas submetidas ao sistema carcerário brasileiro, visando combater o que denominou de “eficácia invertida do processo ressocializador da prisão”.

 

“É possível e necessário considerar a vivência concreta no cárcere como dado empírico deslegitimante do poder punitivo, isto é, como redimensionamento, pelo Poder  Judiciário, da pena a ser aplicada na sentença condenatória.”

 

Entre as propostas sugeridas:

 

“levar em conta, na análise do art. 59 do Código Penal, essa circunstância objetiva das condições insalubres e degradantes da prisão a que se destina o condenado para diminuir-lhe ou mesmo suspender-lhe a pena”;

 

“na fase de execução, em revisão criminal ou por meio do remédio do habeas corpus, comutar-lhe ou diminuir-lhe a pena, em face de aplicação analógica do art. 66 do Código Penal, quando essas mesmas condições se verificarem no estabelecimento em que a esteja cumprindo” ;

 

“em vista das precárias condições do sistema prisional brasileiro, tornar factível a relativização dos requisitos objetivos para a progressão de regime, livramento condicional, indulto ou comutação de penas, saídas temporárias ou ainda da punição proveniente do cometimento de uma falta grave, bem como de outros incidentes da execução penal”;

 

“a não imposição das medidas cautelares privativas de liberdade (ou sua redução significativa) em vista da necessidade de expurgá-las do teor penal latente que lhe emprestam as agências punitivas”.

 

O parecer cita, ainda, acórdão da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de nossa relatoria, que determinou a redução imediata do número de presos de Centro de Detenção Provisória para sanar a violação decorrente da superpopulação carcerária:

“Recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,125 conduzida pelo substancioso voto do Desembargador Marcelo Semer, demonstra com percuciência as razões pelas quais se impõe a imediata intervenção judicial para fazer cessar o grave estado de sistemática violação aos direitos fundamentais dos presos brasileiros:

As Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros estabelecem que: As celas ou quartos destinados ao isolamento noturno não deverão ser ocupadas por mais de um preso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário da população carcerária, for indispensável que a administração penitenciária central faça exceções a esta regra, deverá evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou quarto individual. (Parte I. Regras de aplicação geral. Locais destinados aos presos. Item 9.1.) Todas os locais destinados aos presos, especialmente aqueles que se destinam ao alojamento dos presos durante a noite, deverão satisfazer as exigências da higiene, levando-se em conta o clima, especialmente no que concerne ao volume de ar, espaço mínimo, iluminação, aquecimento e ventilação (Parte I. Regras de aplicação geral. Locais destinados aos presos. Item 10.) (...)
Ademais, não se justifica a violação do direito de um indivíduo, pela simples coexistência da violação do mesmo direito de outro indivíduo. O desrespeito à dignidade humana, à integridade física e moral de um preso que seja, reclama agasalho do direito, não estando o Poder Judiciário autorizado a se omitir na sua função de apreciar qualquer lesão ou ameaça de direito quando compelido a tanto.
Conquanto não se desconheça a atual situação de descalabro do sistema penitenciário brasileiro incluído, portanto, o sistema penitenciário paulista as específicas condições prisionais dos CDPs de Osasco (atualmente ocupados por população carcerária quatro vezes superior ao número de vagas existentes, como já exposto) indicam a transposição do limite da suportabilidade humana e a imposição, pelo Poder Público, de tratamento desumano e degradante aos que estão lá custodiados, em clara afronta à vedação constitucional e às regras mínimas para o tratamento de prisioneiros, estabelecidas pela ONU, quadro intolerável que demanda providência urgente, sob pena da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação à dignidade humana e saúde dos detentos, bem como à segurança de todos os que circulam por esses ambientes.
No caso, em vez de invasão da seara administrativa e, por consequência, da separação de poderes, o que existe é o cumprimento do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5o, inciso XXXV, CF). Ainda que concorra ao Poder Executivo a administração penitenciária, a garantia do cumprimento das disposições legais não pode ser afastada do controle judiciário. Assim, não basta que o Executivo seja o responsável por custodiar os presos faz-se imprescindível que sua custódia se faça de acordo com os princípios constitucionais, as regras de tratados internacionais que o país ratifica, e segundo suas próprias normas legais.
A custódia de presos que não corresponde a tais ditames, que ofenda tão frontalmente a direitos fundamentais, resulta ser, na verdade, descumprimento da obrigação assumida pelo próprio Estado. E não há descumprimento de lei, tanto mais de direitos constitucionais (como a já mencionada proibição de penas cruéis e degradantes) que não possa ser apreciada pelo Estado-Juiz.
E a reserva do possível, no caso, nada mais é do que a reserva do negligenciado, a reserva da omissão. O que se busca, em suma, é o direito do Estado-administração a descumprir suas próprias normas justamente na aplicação de sanções a quem descumpriu normas por ele fixadas.
Isso, todavia, é inadmissível, sob pena de transformarmos o Estado em um criminoso tão ou mais cruel do que aqueles que sua autoridade de titular do poder punitivo pretenda encarcerar. E, com isso, repetirmos as lamentáveis cenas que se tem tornado comuns em presídios condenados, onde as penas ao final aplicadas aos detentos são muito superiores do que a mera privação de liberdade.
A ação do Judiciário visa, sobretudo, impedir que a omissão do Executivo amolde as cadeias como masmorras impenetráveis, palco de descasos que convirjam para violências, doenças e mortes, que, no futuro, retornarão como pedidos de indenização ao próprio Estado.
(Agravo de Instrumento n. 2019978-41.2014,8.26.0000, Relator Marcelo Semer; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 28/07/2014)

*Juarez Tavares é professor titular da UERJ. Professor Visitante na Universidade de Frankfurt am Main, na Universidade de Buenos Aires e na Universidade Pablo D'Olavide (Sevilha). Professor Honorário da Universidade de San Martin (Peru). Pós-doutor em Direito pela Universidade de Frankfurt am Main. Doutor em Direito pela UFRJ. Mestre em Direito pela UFRJ. Subprocurador-Geral da República aposentado. Advogado.

Conheça a íntegra do parecer aqui

 

....quando a bengala bate na panela....



As panelas não levam a lugar nenhum; a bengala a um lugar pior




Mal acabavam de bater as panelas na varanda, a Câmara dos Deputados estava em sessão para aprovar uma das mais casuísticas emendas constitucionais de que nossa história republicana tem lembrança. Uma espécie de pacote de abril, só que com o Congresso aberto.

As panelas não bateram pela democracia que o casuísmo rompia, nem mesmo pela corrupção que ele institucionaliza ao ser fincado no coração da Carta Magna. Elas batiam só contra o governo, curiosamente na mesma toada que os discursos que os membros da oposição ou da base nada-aliada faziam tentando justificar o injustificável naquela sessão.

A PEC da Bengala, tal como aprovada pelo Congresso, com o aval de ministros do STF que prestigiaram a promulgação, e a estimularam nos bastidores, ganhou força apenas como forma de amputar o poder da presidenta, nada mais.

Para evitar atrasos e impor imediatamente uma derrota ao governo, os parlamentares evitaram, por exemplo, estender a regra de aposentadoria compulsória aos 75 anos a todos os servidores do país. Os desembargadores, como se tem visto, estão tomando a providência de estendê-la para si mesmos, porque em seus cargos repousa o poder de fazê-lo por provimento judicial. Mas é apenas ilusão supor que o corporativismo será capaz de anular esse casuísmo. Se levado a extremo, apenas cria outro.

Enquanto o governo, que tanto criticava as medidas impopulares dos adversários, tenta realizar essa mesma pauta, o Congresso abriu a caixa de Pandora para uma agenda reacionária, da qual, pode-se dizer sem medo de errar, que o inferno é o limite.

O mal-ajambrado anteprojeto do Código Penal, reprovado por dez entre dez penalistas, está sendo trazido à votação, na mesma pauta de fim-do-mundo em que se insere o fim do auxílio reclusão, a revogação do estatuto do desarmamento e sabe-se lá quantos novos crimes hediondos. O sinal mais inequívoco do populismo penal é o convite formulado para que apresentadores de programas policialescos fossem à Câmara “debater” a redução da maioridade penal.

Há tempos que se reclama que deputados e senadores ganham demais para trabalhar pouco. Mas a operosidade dos congressistas não pode ser medida apenas pelos projetos que aprovam.

Principalmente porque a maioria que hoje impulsiona o parlamento, entre aqueles que querem que o governo caia e os que só querem que ele se mantenha agachado, têm feito de tudo nas sessões, menos parlamentar.

O debate político, que amadurece os projetos e permite as composições, que incorpora os anseios da sociedade ao mesmo tempo em que dá ouvidos aos especialistas, está praticamente interditado.

Projetos vem e vão ao sabor de pedidos ou ameaças. Nada a estranhar na medida em que nas presidências das Casas parlamentares estão dois indiciados pelo Procurador-Geral da República, mais empenhados em contestar o inquérito aberto no Supremo Tribunal Federal contra si.

Curiosamente, são esses mesmos parlamentares que lideram decisões sobre temas sensíveis à própria composição da Justiça na qual podem ser julgados, como a PEC da Bengala, com sua inusitada e inconstitucional segunda sabatina a ministros já vitalícios, a aprovação do novo membro do STF e até mesmo uma proposta que pretende superar-se no oportunismo: a proibição da recondução do Procurador-Geral da República que os investiga.

De casuísmo em casuísmo, entre ameaças e rancores, de uma situação que luta de forma desesperada por implantar a agenda da oposição, e esta que contraditoriamente a repele em busca do quanto-pior-melhor, poucas coisas representam simbolicamente mais a política sem palavras, o diálogo que desapareceu e a institucionalização que progressivamente vem esmaecendo do que o bater de panelas.

É um grito surdo de quem, sobretudo, se recusa a ouvir. De quem impede que o outro fale.

Elas não levam a lugar nenhum –mas as bengalas talvez nos levem a lugar pior.

[publicado originalmente no site Justificando]

domingo, 3 de maio de 2015

....Tolstoi e a desgraça do sistema penal (Ressureição)....



 


 

Uma viagem com Tolstoi ao coração do sistema penal
 
 

O quarto assunto consistia na solução da questão sobre o que era, para que existia e de onde havia surgido a espantosa instituição denominada justiça criminal, cujo resultado era aquela prisão, com cujos habitantes ele, em parte, travara conhecimento, e todos os locais de confinamento, desde a fortaleza de Petersburgo até a Ilha de Sacalina, onde penavam centenas, milhares de vítimas daquela, para ele, espantosa legislação criminal.
Nekhliúdov é um nobre com crise de consciência. Um príncipe convencido de que a propriedade deve ser destinada apenas àqueles que nela trabalham. E culpado pela situação de Máslova que, pelo azar do destino, acabou involuntariamente por ajudar a condenar, em um grotesco erro judiciário que abre o romance Ressureição[1]. Este é ponto de partida para Liev Tolstoi mergulhar seu protagonista no sistema de justiça criminal e o principal destinatário de seus desafortunados clientes: a prisão.

A visão da largueza da legislação, da crueza e indiferença dos operadores do direito, e da própria essência e finalidades do sistema não poderia ser mais cáustica ao final dessa viagem em um verdadeiro trem fantasma:

Todas aquelas instituições pareciam ter sido inventadas de propósito para a tarefa de condensar ao mais alto grau tamanha depravação e vício que não poderia ser obtida em nenhuma outra circunstância, a fim de mais tarde propagar, nas proporções mais amplas possíveis e no meio do povo inteiro, esses vícios e depravações condensados. “É como se tivessem formulado o problema de como aprimorar, como tornar mais eficaz, um modo de degradar mais pessoas” (....)

Tudo isso era feito não por descuido, não por um equívoco, não uma vez só, mas tudo isso era feito constantemente, ao longo de centenas de anos, com a única diferença que, antes, arrancavam os narizes e cortavam as orelhas, depois marcavam o corpo com varas em brasa e agora algemavam.....

Poucos romances nos proporcionaram uma visão tão contundente do pensamento abolicionista avant la lettre, habilmente construído pelo impacto do percurso do protagonista pelas diversas camadas do inferno criminal. O anarquismo cristão, como críticos o rotularam, pode até estar datado; não a visão aguçada que se debruça sobre tantas perversões e injustiças penais, às quais descreve de uma forma que nos pareçam profundamente atuais.

Quem o lê descrevendo um júri, na Rússia do final do século XIX, não se sente tão distante do ambiente majestático de muitas cortes:

A figura do presidente e dos juízes, em seus uniformes de golas com bordados de ouro, quando subiam ao tablado era muito impressionante. Eles mesmos sentiam isso e todos os três, como que embaraçados com sua imponência, de maneira tímida e apressada, de olhos baixos, sentaram-se em suas cadeiras de braços, feitas de madeira entalhada....

A sessão é narrada com uma precisão de detalhes, que até espanta a similaridade no ritual:

Teve início o procedimento habitual: a chamada dos jurados, as explicações sobre os ausentes, a aplicação de multa contra eles, as decisões a respeito dos que pediram permissão para ausentar-se e a substituição dos faltosos pelos suplentes. Em seguida, o presidente dobrou uns bilhetinhos, colocou-os dentro de um jarro de vidro e, após arregaçar um pouco as mangas dobradas do uniforme e desnudar os braços densamente coberto de pelos, com os gestos de um ilusionista, retirou um bilhetinho de cada vez, desenrolou e leu. Depois, o presidente baixou a manga e pediu que o sacerdote levasse os jurados a prestar o juramento....

Segundo suas palavras, os direitos dos jurados consistiam em fazer perguntas aos réus por intermédio do presidente, ter lápis e papel e examinar as provas materiais (....) sua responsabilidade consistia em que, no caso da inobservância do sigilo das deliberações dos jurados e ocorrência de contatos com pessoas alheias ao processo, eles estariam sujeitos a punição.

Mas o olhar de Tolstoi é muito mais arguto do que apenas descritivo dos procedimentos que, mesmo à época, já lhe pareciam exageradamente formais.

Um juiz que quer rapidez no julgamento para ter tempo de encontrar sua amante; o promotor que precisa do maior número de condenações possíveis para galgar promoções, e supõe estar fazendo história e mudando a sociedade com seus discursos; um corpo de jurados que pela pressa e negligência, desprezo ou pura ignorância, produz um veredito ininteligível.

De tudo um pouco, nada se subtrai a seu ácido juízo, em especial a pequenez dos argumentos e interesses que se cercam do destino de um réu.

Da insistência proposital da acusação na oitiva de testemunhas que nada elucidam, com o objetivo único de provocar mudança em um corpo de jurados aparentemente desfavorável, a pruridos moralistas, que se sobrepõem aos fundamentos jurídicos para uma decisão judicial. Sem desprezar o já existente temor da represália de uma velha conhecida: os jornais dizem que os jurados absolvem os criminosos; o que não vão dizer quando os juízes os absolverem?

Tolstoi passeia pela co-culpabilidade quando lembra das pessoas em relação às quais a sociedade tinha uma culpa maior do que elas em relação à sociedade, descreve com rara felicidade o enorme fator criminógeno da prisão (nessas instituições conduzem tais pessoas ao grau mais alto do vício e da depravação, ou seja, aumentam o perigo). E é atento ao impacto e as particularidades do encarceramento das mulheres, em cuja ala constata, tal como nos dias atuais, que havia bem menos visitantes: ele só via uma multidão de seres cinzentos, como que privados do que era humano, em especial da feição feminina.

Tem uma visão aterradora sobre a seletividade penal, mostrando de um lado os miseráveis no cárcere e, de outro, comportamentos tão reprováveis quanto, que só mereciam elogios das camadas superiores da sociedade. É desse encontro, aliás, que nasce a perdição de Máslova, lançada à prostituição depois de engravidar do próprio príncipe e dali catapultada para o sistema penal. Da cadeia e da miséria, parece que ninguém escapa, é a suma que vai ouvir de suas companheiras de cela.

O pensamento de Neklhiudov ao presenciar o julgamento de um jovem pelo furto de uma passadeira é uma lição que poderia ser ensinada a nossos congressistas que pretendem reduzir a maioridade penal, não estivessem tão interessados em escutar certos deformadores de opinião:

Pelos autos, ficava claro que o menino tinha sido mandado pelo pai para uma fábrica de tabaco, a fim de trabalhar como aprendiz e lá residira durante cinco anos. Nesse ano, foi despedido pelo patrão, depois de um desentendimento entre o patrão e os trabalhadores e, sem emprego, ele vagava pela cidade sem ter o que fazer, gastando em bebedeiras tudo o que restava. Na taberna, uniu-se a um serralheiro que, como ele, estava sem emprego, fazia mais tempo ainda, e bebia muito, e os dois à noite, embriagados, arrombaram uma fechadura e pegaram o que primeiro caiu em suas mãos. Foram capturados. Confessaram tudo. Puseram os dois na prisão, onde o serralheiro morreu à espera do julgamento. Agora julgavam o menino como uma criatura perigosa, frente à qual é preciso proteger a sociedade. (...)

E o que fazemos? Agarramos um menino desses que, por acaso, caiu nas nossas mãos, sabendo muito bem que milhares iguais a ele continuam à solta, e o metemos na prisão, em condições de completa ociosidade, ou então o mandamos para o trabalho mais insalubre e absurdo.... Formamos desse modo não uma e sim milhões de pessoas, depois prendemos uma delas e imaginamos que fizemos alguma coisa, nos protegemos e nada mais se exige de nossa parte (...)

Seria melhor dirigirmos a centésima parte desse esforço para ajudar essas criaturas abandonadas, a quem encaramos agora como se fossem apenas braços e corpos....

Mas o libelo adquire verdadeiramente contornos de indignação quando narra a o descaso que provoca a morte de prisioneiros no transporte aos campos de trabalho forçados na Sibéria –oportuna nota do editor nos ajuda a compreender que se trata de uma narrativa baseada em fatos reais. Tolstoi não perdoa a omissão, como nós perdoamos cotidianamente: Tudo isso aconteceu, pensou Nekhliúdov, porque todas aquelas pessoas, governadores, diretores, chefes de polícia, guardas, julgam que existem no mundo circunstâncias em que a atitude humana com seres humanos não é uma obrigação.

Antecipando-se a uma crítica ideológica, responde pelo protagonista com a surpresa com quem se espanta com esse universo de críticas:

-Não sei se sou liberal ou alguma outra coisa –respondeu Nekhliúdov sorrindo, sempre admirado ao ver como todos o associavam a algum partido e chamavam-no de liberal só porque dizia que, ao julgar uma pessoa, era preciso antes ouvi-la, e que perante a justiça todos eram iguais, que não era preciso torturar nem espancar....  

É muito comum que depois de trinta anos estudando, ensinando e atuando com direito penal, muitos me perguntem que livros devem pesquisar para aprender as disciplinas, consultar-se sobre processos ou ser bem sucedido em exames.

Não tenho escrúpulos em responder que quem quer que seja que pretenda aprender ou trabalhar com direito penal, deve, sobretudo, amealhar a sensibilidade necessária para compreendê-lo. Não apenas em suas regras, mas, sobretudo, nos seus desacertos, justamente onde o podemos reconhecer em sua magnitude, e assim nos preparar para empregá-lo de forma menos cruel.

Se não é possível ou desejável sofrer na pele a pesarosa experiência de frequentar o sistema penal, seja pela literatura a melhor forma de ganhar sensibilidade com as experiências alheias. Ressurreição não é assim apenas uma dica oportuna, diante da atualidade e persistência de seus relatos, características, aliás, da universalidade dos clássicos. É uma obrigação para quem milita na área criminal. Pretendendo ou não compartilhar das conclusões de Tolstoi:

Tornou-se claro para ele, agora, que todo aquele mal terrível do qual ele era testemunha nas prisões, nas cadeias, e a segurança serena dos que produziam aquele mal provinham apenas do fato de que as pessoas queriam fazer uma coisa impossível: corrigir o mal, sendo más.

 



[1] Referência da edição de 2010 da Cosac Naify, tradução e apresentação de Rubens Figueiredo

quarta-feira, 22 de abril de 2015

....autonomia da Defensoria: parecer....


 
A constitucional e necessária autonomia da Defensoria

 

 

 

O parecer que segue é do jurista Daniel Sarmento e assenta a constitucionalidade da PEC que atribuiu autonomia à Defensoria Pública da União, hoje questionada por ADI ajuizada pelo governo federal.

 

O parecer não é inédito, mas atento à importância do tema, e a autonomia para o fortalecimento da Defensoria Pública, SemJuízo o reproduz. Atenção para o enfoque do parecerista no sentido de que  jurisprudências invocadas na inicial da ADI são vinculadas a reformas das Constituições Estaduais (ligadas à violação da simetria) e que o constituinte não outorgou à chefia do Executivo o poder de veto sobre PECs e, no mesmo sentido, por consequência, a exclusividade de sua iniciativa.

 

  

 

 

Autonomia da DPU e Limites ao Poder de Reforma da Constituição

SUMÁRIO. 1. A Consulta. 2. Igualdade, acesso à justiça e garantias institucionais da Defensoria Pública. 3. A inexistência de iniciativa privativa no processo legislativo das emendas à Constituição Federal. 4. Algumas distinções relevantes entre os limites ao poder constituinte decorrente dos Estados e ao poder de reforma da Constituição Federal. 5. A ausência de violação à cláusula pétrea da separação de poderes. 6. Conclusão.

1. A Consulta

Consulta-me a Associação Nacional dos Defensores Públicos Federais - ANADEF, através do seu Presidente, Dr. Dinarte da Páscoa Freitas, a respeito da constitucionalidade do processo legislativo que resultou na promulgação da Emenda Constitucional nº 74/2013, que alterou o art. 134 da Constituição Federal, para estender à Defensoria Pública da União “a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária”, que já eram asseguradas às defensorias públicas estaduais pelo texto constitucional[1].

A Consulta se deve ao ajuizamento, pela Presidente da República, da ADI nº 5.296 contra a referida EC nº 74/2013, fundada na alegação de que o referido ato normativo padeceria de inconstitucionalidade, em razão da suposta inobservância da reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para a edição de normas sobre a matéria, que estaria, sob a sua ótica, consagrada no art. 61, § 1º, inciso II, alínea “c”, da Constituição.  Na petição inicial, a Requerente aduziu que, como a reserva de iniciativa se liga ao princípio da separação de poderes, o pretenso vício ofenderia, também, a cláusula pétrea correspondente (art. 60, § 4º, inciso III, CF).

Antes de passar ao exame da questão da validade do processo legislativo que resultou na EC nº 74/2013, é relevante salientar o pano de fundo fático-normativo da questão, o que se fará no próximo item.

2. Igualdade, acesso à justiça e garantias institucionais da Defensoria Pública

Nosso país, infelizmente, se caracteriza pela dramática desigualdade social. Embora o Brasil não seja uma nação pobre, os recursos sociais existentes estão distribuídos de forma extremamente desigualitária.

A Constituição proclama a igualdade de todos (art. 5º, caput e inciso II), mas, na prática, o acesso real aos direitos continua profundamente assimétrico. Os excluídos estão muito mais expostos, por exemplo, ao arbítrio das autoridades públicas. São invariavelmente os pobres que ficam presos mais tempo do que deveriam nas nossas “masmorras medievais”, esquecidos pela Justiça e pelas autoridades prisionais. São quase sempre os excluídos que sofrem afrontas à sua inviolabilidade de domicílio, perpetradas pela polícia. São eles que padecem nas filas do SUS à espera de tratamentos e medicamentos; que são penalizados pela falta de vagas e de professores nas creches e escolas públicas; são eles as vítimas da tortura e do trabalho escravo.

Incrustrados nas malhas do nosso Estado Democrático de Direito, subsistem verdadeiros bolsões de estado de exceção, em que os direitos dificilmente penetram.[2] A população destes bolsões, esta “ralé”[3] que tem fome de justiça, é a clientela, por excelência, da Defensoria Pública.

A Constituição de 88 quis remediar este quadro, não se contentando em reconhecer simbolicamente os direitos fundamentais. Ao contrário, o constituinte de 87/88 preocupou-se em assegurá-los no mundo real, de forma a transpor o abismo que ainda separa as promessas generosas do texto magno da vida real das camadas excluídas da população. Para isso, apostou no acesso à justiça. Sem efetivo acesso à justiça, os direitos, proclamados com pompa e circunstância nos documentos jurídicos, tornam-se pouco mais do que floreios retóricos em folhas de papel, desprovidos de qualquer eficácia social.[4] Como consignaram Mauro Cappelletti e Bryant Garth em obra clássica sobre o tema, “a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação”.[5]

Mais do que qualquer outra, a Defensoria Pública é a instituição vocacionada para assegurar o acesso à justiça, e, por seu intermédio, o gozo de todos os demais direitos fundamentais pelos excluídos.[6] O art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição estabelece que o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. E o art. 134 da Carta, por sua vez, dispõe que a Defensoria Pública é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”.

É por isso que, sem uma Defensoria Pública forte, bem estruturada, com recursos materiais e humanos adequados para o desempenho da sua missão constitucional, fica comprometido o gozo de todos os direitos fundamentais dos indivíduos e grupos hipossuficientes e vulneráveis. Foi o que ressaltou o Ministro Celso de Mello, em memorável decisão:

“Cumpre, desse modo, ao Poder Público dotar-se de uma organização formal e material que lhe permita realizar, na expressão concreta de sua atuação, a obrigação constitucional mencionada, proporcionando, efetivamente, aos necessitados plena orientação jurídica e integral assistência judiciária, para que os direitos e as liberdades das pessoas atingidas pelo injusto estigma da exclusão social não se convertam em proclamações inúteis nem se transformem em expectativas vãs. A questão da Defensoria Pública, portanto, não pode (e não deve) ser tratada de maneira inconsequente, porque de sua adequada organização e efetiva institucionalização depende a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas – que sofrem inaceitável processo de exclusão que as coloca, injustamente, à margem das grandes conquistas jurídicas e sociais”.[7]

Assim, é fundamental dotar a Defensoria Pública de um arcabouço institucional adequado[8], para evitar que, nas palavras da Ministra Carmen Lúcia, a “inanição administrativa” faça “definhar não só a Defensoria Pública, mas o próprio quadro de desvalia social dos mais carentes”[9].  Esta conclusão não resulta da especulação teórica abstrata, mas da análise de dados concretos da realidade.

É que, apesar do seu inequívoco relevo constitucional, e de sua importância crucial para a edificação de uma sociedade democrática e inclusiva, a Defensoria vem sendo tratada, ao longo dos anos, como uma espécie de “prima pobre” das demais instituições do sistema brasileiro de justiça. Número insuficiente de defensores, falta de estrutura material e de condições adequadas de trabalho, remuneração dos seus membros inferior à das outras carreiras jurídicas são algumas das mazelas que historicamente vêm lhe afligindo. Este “desprestígio”, francamente incompatível com os valores da Constituição, se deve, basicamente, a duas causas: o descaso em relação à clientela da Defensoria, composta pelas camadas mais desprivilegiadas da população; e o fato de que a atuação eficiente da instituição tende a gerar despesa pública, e não receita.

Não há dúvida de que o fortalecimento da Defensoria corresponde a um relevantíssimo interesse público primário da sociedade. Nada obstante, há uma perversa tendência dos governantes – infelizmente, até daqueles que apregoam supostos compromissos com os direitos dos excluídos – de preterir a Defensoria, no momento de definição das suas prioridades administrativas e financeiras. Esta foi a razão que levou o poder constituinte reformador a outorgar autonomia funcional e administrativa, além de poder de iniciativa de proposta orçamentária, à Defensoria: a constatação de que, sem estas garantias, a instituição tende a ser sistematicamente negligenciada nas escolhas do Poder Executivo, o que compromete gravemente o desempenho eficiente da sua missão de proteção dos direitos dos hipossuficientes, perpetuando um triste cenário de exclusão e injustiça social.

Em um primeiro momento, tais garantias foram explicitamente conferidas apenas às defensorias públicas estaduais, por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, que inseriu no texto maior o § 2º do art. 134. Tão arbitrária e injustificada foi a exclusão da Defensoria Pública da União, que a Consulente ajuizou a ADI nº 4282, sob o patrocínio do hoje Ministro Luís Roberto Barroso, buscando obter interpretação conforme a Constituição do referido preceito, de molde a estender as garantias institucionais lá contempladas à Defensoria Pública da União.

Antes, porém, que a ação fosse julgada pelo STF, o poder constituinte reformador atuou no sentido de estender expressamente as garantias institucionais do art. 134, § 2º, da Constituição, à Defensoria Pública da União, por meio da EC nº 74/2013, que foi aprovada de modo praticamente unânime no Congresso Nacional,[10] com o apoio, inclusive, de toda a bancada do governo.

Lamentavelmente, o disposto na referida emenda constitucional já vem sendo descumprido pelo governo federal. Com efeito, a Presidente da República deixou de incorporar a proposta orçamentária da Defensoria Pública da União ao projeto de lei orçamentária de 2015, fato que motivou a impetração do Mandado de Segurança nº 33.193 perante o STF, contra o ato de S. Exa. Felizmente, a Suprema Corte não ficou inerte diante da ofensa clara à Constituição. A Ministra Rosa Weber, na qualidade de Relatora do feito, proferiu corajosa decisão liminar,[11] para assegurar a apreciação pelo Congresso Nacional da proposta orçamentária elaborada pela DPU, como parte integrante do projeto de lei orçamentária anual de 2015.

Não bastasse, a Presidente também se insurgiu contra a EC 74/2013, ajuizando a ADI 5.296, sob o frágil argumento de que a reforma constitucional seria inconstitucional, por suposto vício de iniciativa. Mais uma vez, o interesse público secundário na economia de recursos foi posto na frente da proteção dos direitos fundamentais dos hipossuficientes.

Os dados disponíveis sobre a Defensoria Pública da União revelam a urgência da efetiva implementação das garantias institucionais que o governo federal quer agora amputar. De acordo com informações oficiais,[12] em março de 2014 a instituição cobria apenas 64 seções judiciárias da Justiça Federal, o que correspondia a apenas 24% das existentes no país, que à época totalizavam 271. Portanto, em mais de 3/4 das nossas seções judiciárias, os jurisdicionados pobres simplesmente não podiam contar com a DPU.

Apesar da sua clara atribuição constitucional, a Defensoria Pública da União, por falta de pessoal e carência de recursos, simplesmente não atua na Justiça do Trabalho, afora em um “projeto piloto” no âmbito do Distrito Federal. Isto apesar da presença maciça de pessoas carentes nos conflitos laborais.

A instituição contava, em março de 2014, com apenas 555 defensores públicos federais em seus quadros, que deveriam atuar perante nada menos que 8.175 magistrados(!): 1714 juízes federais, 3.250 juízes do trabalho, 3.178 juízes eleitorais, 33 juízes militares federais togados e 82 ministros de tribunais superiores[13]. Implantada de forma “emergencial e provisória” pela Lei 9.020/95, a Defensoria Pública da União, 20 anos depois, continua atuando sem contar com carreiras administrativas próprias.

Estes dados revelam deficiências crônicas da DPU, e apontam a importância, sob o prisma dos valores constitucionais, de se dotar tal instituição com a autonomia necessária para se estruturar de modo adequado ao desempenho da sua missão constitucional. Sem isso, não bastará o trabalho abnegado e competente dos defensores. Nem o seu esforço hercúleo será suficiente para assegurar que as funções da DPU - tão essenciais à justiça e à inclusão – sejam prestadas de forma minimamente adequada. Os prejudicados não serão apenas os defensores. Muito mais do que eles, os perdedores serão os pobres, a “ralé”, as camadas mais vulneráveis da população brasileira.

3. A inexistência de iniciativa privativa no processo legislativo das emendas à Constituição Federal

As regras sobre iniciativa privativa não se aplicam à reforma da Constituição Federal. Elas estão inseridas no art. 61 do texto magno, que trata do processo legislativo das leis ordinárias e complementares. A norma que disciplina o poder de iniciativa na reforma constitucional é o art. 60, caput, que estabeleceu hipótese de iniciativa comum, como se depreende claramente do seu texto:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.”

Não cabe ao intérprete estabelecer restrições onde não as quis o constituinte. Se desejasse estender as regras sobre iniciativa privativa de leis ordinárias e complementares às emendas à Constituição Federal, o constituinte tê-lo-ia feito expressamente. A hipótese não é de lacuna, a ser suprida pela via analógica, mas de silêncio eloquente. Por isso, em obra doutrinária já consignei: “Diferentemente do que ocorre com as leis ordinárias e complementares, não há casos de iniciativa privativa para a reforma constitucional”.[14]

Nesse mesmo sentido, a doutrina constitucional alude à titularidade do poder de iniciativa das emendas constitucionais - compartilhado pelas entidades acima listadas -, sem fazer qualquer alusão à aplicação, à hipótese, das regras sobre iniciativa privativa, previstas na Constituição apenas para as leis ordinárias e complementares.[15]

Por outro lado - e este ponto é fundamental - nenhum dos precedentes do STF invocados na petição inicial diz respeito a emendas à Constituição Federal. Como se verá no próximo item, todos eles foram relativos ao controle das mudanças das constituições estaduais, e se relacionam à aplicação do princípio da simetria, no plano do processo legislativo estadual, que não tem qualquer pertinência em relação à reforma da Constituição Federal. Assim, ao contrário do que afirmou a Requerente, a jurisprudência do STF não tem precedentes no sentido de que as regras sobre iniciativa referentes ao processo legislativo ordinário também se estendem ao poder de reforma da Constituição Federal.[16]

A inexistência de iniciativa privativa do Poder Executivo no processo de emenda à Constituição também é decorrente da interpretação teleológica e sistemática da Carta. O poder constituinte originário não quis atribuir hegemonia à Presidência da República no processo de alteração da Constituição, em sintonia, neste ponto, com a tendência existente na matéria no Direito Constitucional Comparado.[17] Por isso, não conferiu ao Chefe do Executivo o poder de veto em relação às emendas. Estas, como se sabe, são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 60, § 3º), sem prévia submissão à fase de sanção e veto, presente no processo legislativo ordinário.

Ora, seria profundamente incongruente negar o direito de veto, e, ao mesmo tempo, atribuir a iniciativa privativa de matérias importantes ao Presidente da República no campo da reforma constitucional. Afinal, a iniciativa privativa configura mecanismo de bloqueio deliberativo ainda mais poderoso do que o veto, já que este é superável pelo Congresso, enquanto aquela não o é.

Não bastasse, existe um argumento adicional contrário à afirmação da iniciativa privativa da Presidente da República, que se relaciona à natureza do tema versado na EC nº 74/2013.  É que toda a argumentação que lastreia a suposta iniciativa privativa de um poder do Estado para edição de emendas constitucionais sobre certos temas se liga à preservação da sua autonomia.

Ocorre que, por diversas razões já explicitadas anteriormente, o funcionamento da Defensoria Pública não é matéria concernente à autonomia do Poder Executivo. Pelo contrário, trata-se de tema afeto aos interesses da sociedade civil, especialmente dos seus segmentos mais vulneráveis, cujos direitos não podem ficar à mercê da vontade monocrática da Presidente da República. A adoção da tese advogada na ADI 5.296 geraria um problema constitucional e social insolúvel: a subordinação da DPU ao governo tem ensejado a insuficiência da sua atuação em favor dos direitos dos hipossuficientes, mas o problema só poderia ser corrigido com a concordância de quem o causou - o próprio Poder Executivo, através da sua Chefe. Em termos coloquiais, atribuir à Presidente da República o poder absoluto de decidir sobre a possibilidade de deliberação congressual a propósito da autonomia da DPU, mesmo em sede de emenda constitucional, tem implicações similares a aceitar que “a raposa se torne a única vigia do galinheiro”. Adotada a tese, só uma ruptura com a ordem vigente, com novo exercício do poder constituinte originário, poderia superar a recalcitrância do Poder Executivo em promover uma mudança essencial à garantia dos direitos fundamentais dos pobres.

Saliente-se, por fim, que inúmeras emendas constitucionais já foram aprovadas sem observância das regras sobre iniciativa privativa inseridas na disciplina das leis ordinárias e complementares. Neste sentido, por exemplo, a EC 45/2004, que resultou de proposta apresentada por deputados federais, realizou a reforma do Judiciário, instituindo o CNJ, mudando a composição das cortes trabalhistas e extinguindo os tribunais de alçada, dentre outras medidas. No âmbito do processo legislativo infraconstitucional, a iniciativa deste tipo de matéria caberia ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 96, inciso II, da Constituição. Se prevalecesse a argumentação formulada na ADI 5.296, ter-se-ia que concluir no sentido também da inconstitucionalidade da EC 45/04, tão importante para o país. Todavia, o STF, no julgamento da ADI 3.367,[18] considerou constitucional a referida emenda.[19]

Por todas estas razões, não se aplicam ao processo de reforma constitucional as regras sobre iniciativa legislativa privativa contidas no art. 61, §1º, da Constituição. No próximo item, pretendo demonstrar que a hipótese difere significativamente daquela que envolve emendas às constituições estaduais, que é a examinada nos precedentes do STF colacionados na inicial da ADI 5.296.

4. Algumas distinções relevantes entre os limites ao poder constituinte decorrente dos Estados e ao poder de reforma da Constituição Federal

Toda a argumentação contida na petição inicial da ADI 5.296 se assenta em uma grande confusão entre os limites impostos ao poder de reforma da Constituição Federal, e aqueles incidentes sobre o poder de elaboração e alteração das constituições estaduais - conhecido como poder constituinte decorrente. As decisões citadas pela Requerente, que aduziram que as alterações constitucionais também devem respeitar as regras sobre iniciativa privativa são, todas elas, relativas a emendas a constituições estaduais, e invocam argumentos inaplicáveis ao processo de reforma da Lei Maior.

É que, na leitura do STF, o poder constituinte decorrente sofre uma ampla gama de limitações,[20] tão extensas que Luís Roberto Barroso chegou a registrar: “as Constituições estaduais são um artificialismo importado, seu espaço legítimo de atuação é mínimo e desimportante e, a despeito do discurso dogmático laudatório, não passam de leis orgânicas”.[21] Já em relação ao poder de reforma da Constituição Federal, impera uma postura de maior comedimento, justificada pelas legítimas preocupações de se evitar o engessamento excessivo da Constituição e de se proteger o autogoverno democrático de cada geração,[22] como se verá no próximo item.

Uma das limitações impostas ao poder constituinte decorrente consiste no princípio da simetria, que postula que, em sua auto-organização, os demais entes federativos devem observar as normas gerais impostas pela Constituição à União Federal[23].  A jurisprudência do STF extraiu desse princípio a exigência de que as regras do processo legislativo estadual espelhem, na medida do possível, aquelas que a Constituição instituiu para a edição das normas federais. E foi além disso, para também impor às assembleias legislativas que não se utilizem de emendas constitucionais para promover modificações no ordenamento que não poderiam ser introduzidas, no âmbito do processo legislativo ordinário ou complementar, sem a iniciativa do governador de Estado.[24]

Nessa matéria, entendeu o STF que o modelo de separação de poderes da Constituição Federal deve ser seguido pelos Estados, e que o mesmo engloba as regras sobre iniciativa privativa. Para a Corte, permitir que uma emenda constitucional estadual proposta por parlamentares trate de tema que, no processo legislativo ordinário ou complementar, é de iniciativa reservada ao governador, equivaleria a coonestar uma fraude às regras que são de observância compulsória pelos Estados.

Esta ratio ficou claramente registrada no julgamento da ADI 3930[25], cuja ementa destaca a origem da vinculação das emendas à constituição estadual às regras sobre iniciativa privativa - o princípio da simetria:

“I- À luz do princípio da simetria, a jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica ao afirmar que, no tocante ao regime jurídico dos servidores militares estaduais, a iniciativa de lei é reservada ao Chefe do Poder Executivo local por força do art. 61, § 1º, II, f, da Constituição.

II- O vício formal não é superado pelo fato de a iniciativa legislativa ostentar hierarquia constitucional.

III Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 148-A da Constituição do Estado de Rondônia e do artigo 45 das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta local, ambos acrescidos por meio da Emenda Constitucional nº 56, de 30 de maio de 2007” (grifei).

Nesse julgamento, afirmou-se que o objetivo da extensão das regras de iniciativa privativa à reforma das cartas estaduais é impedir que, pela via da emenda, possa o legislativo estadual burlar o princípio da simetria, que lhe impõe a observância das referidas normas. É o que se lê no voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio:

“Presidente, a novidade é que não houve apresentação de um projeto de lei, mas de emenda constitucional. Acontece que esta via não serve ao drible da reserva de iniciativa.

Por isso, acompanho o relator.”

Daí se percebem duas razões adicionais para a evidente inaplicabilidade das regras sobre iniciativa privativa ao processo de reforma da Constituição Federal: (i) este processo, por óbvio, não se sujeita ao princípio da simetria, que está ligado à auto-organização dos entes federados, e não à alteração da Constituição Federal; e (ii) ainda que assim não fosse, não seria possível cogitar, na hipótese, de drible à iniciativa privativa de lei do Chefe do Executivo, já que não se pode tratar do tema da EC 74/2013 por meio de lei, mas tão somente por intermédio de emenda constitucional.

Primeiro ponto. A simetria, como já assinalado, não guarda nenhuma relação com a elaboração das emendas à Constituição Federal. Estas, como será analisado no próximo item, têm de respeitar, no seu conteúdo, o núcleo essencial do princípio da separação de poderes, mas este não se relaciona com o procedimento de elaboração das emendas, já que consiste em limite material, e não em limite formal ao poder de reforma da Constituição.

Segundo ponto. Uma lei não poderia assegurar autonomia funcional ou administrativa à Defensoria Pública da União, nem muito menos atribuir a esta o poder de iniciativa das respectivas propostas orçamentárias. Tais matérias só podem ser veiculadas em sede constitucional, pois modificam institutos que a própria Constituição consagra. Assim, seria absurdo conceber a edição da EC 74/2013 como tentativa de burla à iniciativa privativa do Poder Executivo em leis ordinárias e complementares, por uma simples razão: tais espécies normativas não poderiam, sequer em tese, tratar do assunto versado pela referida emenda.

Todas estas razões demonstram que não houve qualquer vício de iniciativa na elaboração da EC 74/2013. No próximo item, comprovar-se-á que tampouco existe inconstitucionalidade material no referido ato normativo.

5.  A ausência de violação à cláusula pétrea da separação de poderes

O princípio da separação de poderes, consagrado no art. 2º da Constituição, representa cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, inciso II, da Lei Maior.  As cláusulas pétreas, como se sabe, traduzem limites materiais ao poder de reforma da Constituição. Tais limites, como a sua própria designação já indica, dizem respeito ao conteúdo da emenda constitucional, e não ao respectivo procedimento.  Portanto, as cláusulas pétreas não especificam o modo como as emendas devem ser elaboradas, não tendo por isso qualquer relação com o poder de iniciativa do processo de reforma.

As cláusulas pétreas subtraem certas decisões fundamentais do constituinte originário da alçada do poder reformador. Elas representam o máximo grau de entrincheiramento de normas jurídicas, que são retiradas até mesmo do alcance das maiorias qualificadas necessárias à aprovação das emendas constitucionais. Reverter alguma decisão salvaguardada por uma cláusula pétrea, de acordo com a ortodoxia constitucional, só é possível por meio de uma ruptura institucional, com nova convocação do poder constituinte originário.

Diversas razões justificam que se adote uma interpretação parcimoniosa e não excessivamente abrangente das cláusulas pétreas. Em primeiro lugar, destaque-se a necessidade de prover a Constituição de mecanismos para que possa se ajustar às novas visões e necessidades que surgem com a evolução da sociedade. O excessivo enrijecimento da Lei Maior, por meio de uma interpretação muito elástica dos limites materiais ao poder de reforma, poderia ocasionar a sua “esclerose precoce”. Ou então provocar demandas de ruptura institucional, com o que um instrumento vocacionado para a garantia da estabilidade da ordem constitucional acabaria, paradoxalmente, se convertendo em fonte de instabilidade.[26] Foi o que registrou com sabedoria o Ministro Gilmar Mendes, ao consignar que “a aplicação ortodoxa das cláusulas pétreas, ao invés de assegurar a continuidade do sistema constitucional, pode antecipar a sua ruptura”.[27]

Não bastasse, a banalização dos limites ao poder de reforma, por meio de uma interpretação muito ampla das cláusulas pétreas, também não se concilia com o princípio democrático, que postula o direito de cada geração de se autogovernar.[28] Afinal, o entrincheiramento de uma decisão, sob o manto de uma cláusula pétrea, implica vedar ao povo, em cada momento de sua história, a possibilidade de deliberar sobre aquele assunto.[29]

Isto não significa que as cláusulas pétreas sejam ilegítimas, ou que devam ser objeto de uma interpretação necessariamente restritiva. Pelo contrário, elas são fundamentais para a preservação dos valores e princípios básicos de uma comunidade política, prestando-se, na feliz expressão de Oscar Vilhena Vieira, à salvaguarda da “reserva de justiça”[30] do sistema jurídico. Significa, isto sim, que é necessário interpretar com equilíbrio e moderação tais limites materiais, de modo, de um lado, a não expor à erosão os princípios básicos da ordem constitucional, mas também, do outro, a não bloquear a deliberação democrática legítima nem impedir o ajuste da Constituição às novas necessidades e anseios sociais. Foi o que registrou Luís Roberto Barroso, em bela passagem:

“A locução ‘tendente a abolir’ deve ser interpretada com equilíbrio. Por um lado, ela deve servir para que se impeça a erosão do conteúdo substantivo das cláusulas protegidas. De outra parte, não deve prestar-se a ser uma inútil muralha contra os ventos da história, petrificando determinado status quo. A Constituição não pode abdicar da salvaguarda de sua própria identidade, assim como da preservação e promoção de valores e direitos fundamentais; mas não deve ter a pretensão de suprimir a deliberação majoritária legítima dos órgãos de representação popular, juridicizando além da conta o espaço próprio da política. O juiz constitucional não deve ser o prisioneiro do passado, mas militante do presente e passageiro do futuro.”[31]

Por esta razão, a melhor doutrina e a jurisprudência do STF interpretam o art. 60, § 4º, da Constituição, não como uma proibição absoluta de que haja qualquer tipo de alteração nos preceitos e institutos relacionados às cláusulas pétreas, mas sim como interdição de mudanças que afetem o núcleo essencial dos princípios e bens jurídicos protegidos.[32] Como ressaltou a Corte, pela voz do Ministro Sepúlveda Pertence, “as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”.[33]

Assentada esta premissa, cabe analisar a forma como ela se aplica à cláusula pétrea da separação de poderes, a fim de aferir se esta foi ou não afrontada pela EC 74/2013.

O princípio da separação de poderes, como se sabe, foi concebido pelo constitucionalismo liberal visando a assegurar a moderação no exercício do poder e a proteger a liberdade dos governados.  A ideia essencial, difundida por Montesquieu,[34] é a de que a atribuição de funções estatais a órgão e pessoas diferentes evita a concentração excessiva de poder nas mãos de qualquer autoridade, contendo o despotismo. Outra contribuição fundamental ao desenvolvimento do princípio se deu por influência do constitucionalismo norte-americano,[35] que articulou a necessidade de instituição de mecanismos de “freios e contrapesos” (checks and balances), que permitissem controles recíprocos entre os poderes, de forma a evitar que qualquer deles pudesse atuar abusivamente no âmbito das respectivas competências.

No cenário contemporâneo, a significativa mudança no papel do Estado, que passou a intervir mais fortemente no âmbito das relações sociais, ensejou uma releitura do princípio em questão. Por um lado, não há mais tanta ortodoxia no que concerne à divisão das funções estatais: admite-se, por exemplo, uma participação maior do Executivo e mesmo no Poder Judiciário no processo de produção do Direito. Por outro, a separação de poderes passou a ser mais diretamente associada a preocupações com outros objetivos, especialmente a legitimação democrática da atuação estatal, a sua eficiência e profissionalismo, e a proteção efetiva dos direitos fundamentais[36]. Nesse contexto, como registrei em obra doutrinária, “a cláusula pétrea da separação de poderes deve ser pensada sem fetichismos institucionais que inibam qualquer possibilidade de experimentalismo democrático na busca de arranjos estruturais mais adequados aos desafios do Estado contemporâneo”[37].

Portanto, a cláusula pétrea da separação de poderes não visa a congelar os exatos delineamentos do arranjo institucional definido pelo poder constituinte originário.[38] Ela objetiva, isto sim, impedir concentrações excessivas de poder que recaiam sobre qualquer dos órgãos da soberania, ou práticas que ponham sob grave risco os valores liberais e democráticos salvaguardados pelo referido princípio. Ela almeja, em síntese, impedir que “se verifique, de forma direta ou oblíqua (...) um fortalecimento ou enfraquecimento desmedido de ‘um poder’, criando-se uma relação de subordinação entre os poderes onde deveria haver vínculo de coordenação harmônica”.[39]

No caso da EC 74/2013, é evidente que não ocorreu a afronta à cláusula pétrea. A emenda operou um ajuste pontual na engenharia institucional do Estado brasileiro, visando a tornar mais efetiva a atuação da Defensoria Pública da União, e, com isso, a aprimorar a proteção aos direitos fundamentais dos excluídos. Não houve subtração desmedida das atribuições e poderes do Executivo, mas alteração singela, conquanto indispensável para a concretização dos objetivos fundamentais alentados pela própria Constituição.

Diante do exposto, pode-se concluir que a cláusula pétrea da separação de poderes (art. 60, § 4º, III, CF), encarnando limite material, e não formal ao poder de reforma, não tem qualquer relação com o poder de iniciativa das emendas constitucionais.  Por outro lado, a EC 74/2013 não afrontou, em seu conteúdo, a referida cláusula pétrea, pois sequer tangenciou o núcleo essencial do princípio da separação de poderes.

6. Conclusão

Diante do que foi exposto, conclui-se que a Emenda Constitucional nº 74/2013 não viola qualquer limite ao poder de reforma da Constituição. Ela não padece de vício de iniciativa, porque as regras sobre iniciativa privativa, previstas no art. 61, §1º, da Constituição, não se estendem às emendas à Constituição Federal.  Ela tampouco ofende, em seu conteúdo, a cláusula pétrea da separação de poderes, pois está longe de atingir o núcleo essencial do princípio.

A atribuição de autonomia funcional e administrativa, e de iniciativa de proposta orçamentária à Defensoria Pública da União se afigura essencial para que tal instituição possa cumprir adequadamente a sua missão constitucional, e atuar de forma mais efetiva na garantia dos direitos dos excluídos. Por isso, a EC nº 74/2013, mais do que compatível com a Constituição, é medida indispensável para a promoção de objetivos fundamentais da ordem constitucional, ligados à construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, em que os direitos dos pobres sejam mais do que promessas vazias em “pedaços de papel”.

É o parecer.

Rio de Janeiro, 14 de abril de 2015.

DANIEL SARMENTO

Professor de Direito Constitucional da UERJ

Mestre e Doutor em Direito Público pela UERJ

Pós-doutor na Yale Law School




[1] A EC 74/2013 também aludiu à Defensoria Pública do Distrito Federal. Porém, a expressa extensão a esta das garantias institucionais atribuídas às defensorias estaduais pela EC 45/04 já tinha sido anteriormente assegurada pelo art. 2º da EC 69/2012.
[2] Veja-se, a propósito, Oscar Vilhena Vieira. “A Desigualdade e a Subversão do Estado de Direito”. In: Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flávia Piovesan (Orgs.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos.  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 191-216.
[3] Cf. Jessé de Souza (Org). A Ralé Brasileira: quem é e como vive. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009.
[4] Por essa razão, Ana Paula de Barcellos afirmou que a garantia do acesso à justiça integra o mínimo existencial, compondo o conteúdo nuclear do princípio da dignidade da pessoa humana. Cf. Ana Paula de Barcellos. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.  Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 293-301.
[5] Mauro Cappelletti e Bryant Gath. Acesso à Justiça.  Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 12.
[6] Veja-se, a propósito, Cleber Francisco Alves.  Justiça para Todos!  Assistência Jurídica Gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[7] Ag. Inst. 598212 ED, 2ª Turma, Rel. Min. Celso Mello, julg. 25.03.2014.
[8] Nesse mesmo sentido, a Organização dos Estados Americanos – OEA aprovou, em junho de 2014, a Resolução nº 2821, em que recomendou aos Estados que concedam aos defensores públicos independência e autonomia funcional, financeira e/ou orçamentária e técnica (item 5).
[9] Voto proferido na ADI 4163, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 29.02.2012.
[10] No Senado, a EC 74 foi aprovada, em primeiro turno, por 62 votos favoráveis, um voto contrário e uma abstenção. No segundo turno, houve 65 votos favoráveis, nenhum voto contrário e nenhuma abstenção. Na Câmara dos Deputados, no primeiro turno houve 408 votos favoráveis, 3 votos contrários e uma abstenção. No segundo turno, foram 388 votos favoráveis, um voto contrário e uma abstenção.
[11] MS 33.193 MC, Rel. Min. Rosa Weber, julg. 30.10.2014.
[12] Cf. Defensoria Pública da União. Assistência Jurídica Integral e Gratuita no Brasil: Um panorama da atuação da Defensoria Pública da União, 2014.
[13] A DPU também atua em instâncias administrativas, como ocorre perante o Tribunal Marítimo.
[14] Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 287.
[15] Neste sentido, veja-se, dentre outros, Luís Roberto Barroso.  Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009; Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mittidiero. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2012, p. 115; José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição.  São Paulo: Malheiros, 2005; p.440; Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo: Saraiva, 9ª ed, 2013, p. 119; Ingo Wolfgang Sarlet e Rodrigo Brandão. “Art. 60”. In: J. J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lênio Luiz Streck. Comentários à Constituição do Brasil.  São Paulo: Saraiva, p. 1128.
[16] Por honestidade intelectual, cumpre ressaltar que, na linha da argumentação aduzida na ADI 5.296, há apenas uma polêmica decisão monocrática, proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, que suspendeu a aplicação da EC 73/2013, que criara novos tribunais regionais federais, sob a alegação de que se teria ofendido, na hipótese, a iniciativa privativa do Judiciário no processo legislativo (ADI 5.016/MC, decisão proferida em 17/06/2013). Para uma bem elaborada crítica a esta decisão, veja-se Clèmerson Merlin Clève. “Parecer. Criação de Tribunais Regionais por Emenda Constitucional. Possibilidade”, acessível em www.cleveadvogados.com.br.
[17] Veja-se, a propósito. Dawn Oliver e Carlo Fusaro. How Constitutions Change:  A Comparative Study. Oxford: Hart Publishing, 2011.
[18] ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 25.04.2005.
[19] O tema da suposta inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa, da EC 45/04, não foi examinado na ocasião. Contudo, se considerasse inconstitucional a referida emenda por este fundamento, o STF reconheceria o pretenso vício, ainda que o mesmo não tivesse sido suscitado na inicial da ADI 3.367. É que, no âmbito da jurisdição constitucional abstrata, vigora o princípio da causa petendi aberta, que enseja a possibilidade da invalidação de atos normativos por motivos diversos daqueles aduzidos pelo requerente.
[20] Veja-se, a propósito, Sérgio Ferrari.  Constituição Estadual e Federação.  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; Marcelo Labanca Corrêa de Araújo. Jurisdição Constitucional e Federação: O princípio da simetria na jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Elsevier Editora, 2009; e Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto. Direito Constitucional:  teoria, história e métodos de trabalho. Op. cit., pp. 327-339.
[21] Luís Roberto Barroso. Texto da contracapa do livro de Sérgio Ferrari.  Constituição Estadual e Federação. Op. cit.
[22] Sobre o tema, que será aprofundado no próximo item, veja-se Oscar Vilhena Vieira. A Constituição e sua Reserva de Justiça.: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999; Rodrigo Brandão. Direitos Fundamentais, democracia e cláusulas pétreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; e Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto.  Direito Constitucional:  teoria, história e métodos de trabalho. Op. cit., pp. 281-326.
[23] Para uma crítica do princípio da simetria, veja-se, Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto. Direito Constitucional:  teoria, história e métodos de trabalho. Op. cit., pp. 335-337; e Leonardo Marins. “Limites ao Princípio da Simetria Constitucional”. In: Cláudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm (Orgs). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 689-710.
[24] Inicialmente, o STF adotava esta orientação inclusive para a elaboração da própria Constituição estadual. Nesse sentido, chegou a decidir que “as regras de processo legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive para criar ou revisar as respectivas Constituições” (ADI 1.353, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 20.03.2003). Mais recentemente, a Corte parece ter revisto a sua jurisprudência neste ponto, ao afirmar que “a regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado” (ADI 2581, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 16.08.2007).
[25]ADI 3930, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 16.09.2009.
[26] Neste sentido, cf. Ingo Wolfgang Sarlet e Rodrigo Brandão. “Art. 60”. In: J. J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lênio Luiz Streck. Comentários à Constituição do Brasil.  São Paulo: Saraiva, p. 1131; Daniel Sarmento. “Direito Adquirido, Emenda Constitucional, Democracia e Justiça Social”. In: Livres e Iguais:  Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 3-31.
[27] ADI 2.395, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 09.05.2007. Na mesma linha, assentou o Min. Sepúlveda Pertence: “Convém não olvidar que, no ponto, uma interpretação radical e expansiva das normas de intangibilidade da Constituição, antes de assegurar a estabilidade institucional, é a que arrisca legitimar rupturas revolucionárias ou dar pretexto à fácil tentação de golpes de Estado” (MS 23.047, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14.11.2003).
[28] Cf. J. J. Gomes Canotilho.  Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 943.
[29] Por esta razão, o art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão contida na Constituição francesa de 1793, afirmou: “um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituição. Uma geração não pode sujeitar às suas leis as gerações futuras”.   Também por esse motivo, Thomas Jefferson, durante os debates que cercaram a elaboração da Constituição norte-americana, defendeu a realização de uma nova convenção constitucional a cada 19 anos, a fim de evitar que a Constituição se convertesse num instrumento de “governo dos mortos sobre os vivos”.  Sobre este debate, na filosofia política, veja-se Jon Elster. Ulisses and Sirens. Cambridge: Cambridge University Press, 1979.
[30] Oscar Vilhena Vieira. A Constituição e sua Reserva de Justiça.: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma.  Op. cit.
[31] Luís Roberto Barroso.  Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 168.
[32] Cf, e.g., Luís Roberto Barroso.  Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Op. cit., pp. 168-171; Ingo Wolfgang Sarlet. Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pp. 437-440; Rodrigo Brandão.  Direitos Fundamentais, Democracia e Cláusulas Pétreas. Op. cit.,  pp. 285 ss. 
[33] ADI-MC 2.024, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 27.10.1999.
[34] Charles Louis de Secondat Montesquieu.  O Espírito das Leis.  Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: Editora UnB, 1995.
[35] Cf. James Madison, Alexander Hamilton e John Jay. O Federalista.  Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2003.
[36] Veja-se, a propósito, Bruce Ackerman. A Nova Separação de Poderes.  Trad. Isabelle Maria Campos Vasconcellos e Eliana Valadares Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[37] Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto.  Direito Constitucional:  teoria, história e métodos de trabalho.  Op. cit.,  p. 306.
[38] Tal orientação também se infere da jurisprudência do STF, que, no julgamento da ADI 3.367, refutou a alegação de ofensa à cláusula pétrea da separação de poderes na instituição do CNJ pela EC 45/2004, apesar de a referida emenda ter tocado, em alguma medida, na conformação do Poder Judiciário e na sua relação com os demais poderes estatais. No referido julgamento, consignou-se: “a incorporação privilegiada do princípio da separação na ordem constitucional não significa de modo algum que a distribuição primária de funções típicas e a independência formal dos Poderes excluam regras doutro teor, que suposto excepcionais na aparência, tendem, no fundo, a reafirmar a natureza unitária das funções estatais, a cuja repartição orgânica é imanente a vocação conjunta de instrumentos da liberdade e da cidadania. Tal arrumação normativa está longe de fraturar ou empobrecer o núcleo político e jurídico do sistema, que só estará mortalmente ferido lá onde se caracterizar, à luz de sua inspiração primordial, usurpação de funções típicas ou aniquilamento prático da autonomia de cada Poder.” (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 17.03.2006).
[39] Ingo Wolfgang Sarlet e Rodrigo Brandão. “Art. 60”.Op. cit.,  p. 1134. Em sentido semelhante, Luís Roberto Barroso.  Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Op. cit., pp. 174-175.