....Quanto vale a liberdade?....

Formação legalista impede operadores do direito de compreender o princípio da insignificância. O resultado é a liberdade valendo tão pouco

O artigo que segue foi publicado em versão impressa na Revista Retrato do Brasil e na versão eletrônica no site Nota de Rodapé. Discute a aplicação do direito nos furtos de bagatela e as violentas consequências para casos de tamanha insignificância, para questionar: quanto vale a liberdade?




[Leia também por aqui:
É um absurdo a liberdade valer tão pouco
Documentário mostra drama de mulheres presas por pequenos furtos]




Entre os milhares de processos que aguardam julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em Brasília, está o pedido de liberdade, em forma de habeas corpus, de K. S. M., que morreu em maio deste ano, aos 24 anos, no hospital de custódia de Franco da Rocha, em São Paulo, por motivos ainda desconhecidos.

Semianalfabeta e com “déficit intelectual” (comprovado em atestado médico), K. passou a existir para o Poder Público quando começou a praticar pequenos delitos, sendo o último realizado em novembro de 2009, quando tentou furtar num supermercado duas latas de leite condensado, duas de leite de coco, quatro pacotes de gelatina, um desodorante e um creme hidratante.

Somados, os itens que colocou entre as vestes custavam, segundo o estabelecimento, 19,80 reais. Presa em flagrante, K. foi da delegacia direto para a Penitenciária Feminina de Sant’Ana. Com problemas de saúde, foi transferida para o Hospital de Custódia, onde morreu sem saber que a advogada Sonia Drigo havia abraçado seu caso. “A conheci completamente surtada no presídio. Gritava que queria ir para o Juqueri [hospital de custódia por onde já havia passado algumas vezes], porque sabia que lá ia ser medicada.

Os funcionários do manicômio contam que ela, quando estava em liberdade, ia visitá-los. Dizia que tinha saudade”, relata a advogada que até hoje luta para tentar provar que K. não era uma criminosa, mas uma pessoa que necessitava de tratamento.

Fundadora do ITTC (Instituto Terra, Trabalho e Cidadania), Sonia milita desde 1997 em favor de mulheres presas e há cinco anos defende voluntariamente casos como o de K., tema desta reportagem, chamados de crimes de bagatela. Embora previstos na lei como infrações, esses delitos são tão insignificantes e lesionam o patrimônio de forma tão irrisória que não merecem a intervenção do Estado.

Maria Aparecida de Matos, presa por tentar furtar um xampu e um condicionador – produtos avaliados em 24 reais –, foi a primeira cliente de Sonia Drigo.

Lamentavelmente, Aparecida perdeu a visão de um olho no Cadeião de Pinheiros durante um rebelião, em 2004, antes de conseguir a liberdade, um ano e sete dias após ser detida. No episódio, uma boma de gás lacrimogêneo foi lançada contra as presas.

Uma delas jogou água no olho da Maria Aparecida. Essa “combinação” foi corroendo, lentamente, seu olho e a deixou cega aos poucos, por falta de atendimento.

Desde 2005, o escritório de advocacia Arrojo e Drigo atendeu mais de cem clientes em situações similares.

As histórias se repetem: mulheres que tentam furtar pedaços de carne, produtos de beleza e outros bens de valor ínfimo e que são presas. O perfil também é uma constante: pobres, com pouca instrução e nenhuma qualificação, muitas vezes, com distúrbiosmentais, e que terminam por encher as já superlotadas cadeias do País.

Segundo a advogada, normalmente, o pedido de liberdade é negado na primeira instância (decisão de um só juiz). “Quando entro com o pedido, tenho que torcer para cair para três dos 31 juízes que existem [no Fórum da capital de São Paulo]. Na média, 10% dos habeas corpus são concedidos”, explica. Quando recorre ao Tribunal, Sonia costuma ter mais sucesso. Mas muitas vezes é apenas nos Tribunais Superiores que ela consegue a liberdade de suas clientes, e, até a decisão, as acusadas cumpriram, antes da condenação final, uma pena que, em muitos casos, sequer lhes cabia.

Insignificância

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), se não for informado pelas autoridades competentes da morte da ré, julgará em breve o caso de K. É bem possível que sua tardia, e agora inócua, liberdade seja concedida.

A posição dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta corte do País, tende a inocentar quem pratica furto de bens de valor ínfimo. Para justificar a decisão, os ministros se baseiam no princípio da insignificância, que diz que o Estado deve se preocupar com crimes que têm potencial de efetivamente causar
lesão à sociedade.

Ao longo dos anos, os ministros traçaram algumas regras para aceitar a aplicação da insignificância: mínima ofensividade da conduta; inexistência de periculosidade social do ato; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão praticada.

Todos os 11 ministros do Tribunal já decidiram, em algum instante, pelo trancamento de uma ação penal (absolvição), por entenderem que o bem furtado, por seu pouco valor, não ofendia o patrimônio de quem fora lesado. Exemplo é a decisão da ministra Carmen Lúcia, em agosto do ano passado. “A paciente tentou subtrair de um estabelecimento comercial mercadorias de valores inexpressivos.

O direito penal não deve se ocupar de condutas que não causem lesão significativa a bens jurídicos relevantes ou prejuízos importantes ao titular doDecisões nesse sentido são recorrentes na Corte. Levantamento realizado pelo STF a pedido de Retrato do Brasil revela que os ministros do Tribunal julgaram em 2009 um total de 147 habeas corpus em que o princípio da insignificância foi argumentado. Embora
possa ser aplicado em matérias não penais, a grande maioria dos casos julgados pelo STF é de furto.

No ano passado, 45 pessoas foram postas em liberdade pelos ministros com base no princípio da insignificância.

No entanto, as instâncias inferiores ao Tribunal (o STJ em menor medida) resistem, em sua maioria, aaplicar a mesma jurisprudência. Para o juiz e professor de direito Marcelo Semer, a negativa dos magistrados e
desembargadores em seguir o posicionamento do STF está relacionada ao modo como a lei é ensinada no Brasil.

“Os juízes, como quase todas as pessoas formadas em direito, têm uma perspectiva muito legalista. Eles se preocupam exageradamente com a lei e muito pouco com os princípios constitucionais. A regra acaba valendo mais do que o princípio, quando, na verdade, é ele quem direciona as regras”, argumenta. O pensamento “positivista” imposto nas faculdades faz com que seja difícil a compreensão exata do que a Constituição identifica como princípios fundamentais, avalia Semer.

Ele é voz dissonante entre os juízes criminais da capital de São Paulo. Via de regra, os magistrados paulistas não seguem o entendimento do STF nos casos de crime de bagatela. “Para muitos, vale o que está ali escrito. É o que acontece no caso da bagatela. Os juízes dizem que não existe uma regra que permita reconhecer a bagatela, porque não está escrito no Código Penal. Então, você chega ao absurdo em que a liberdade de uma pessoa custa fração de real.”

O juiz conta que, em 2008, julgou o caso de um pintor que tentou furtar um pincel. “Tive que ligar para estabelecimentos para saber quanto valia aquilo, porque nem estava no processo.

O valor do bem era de 1,67 real. Ele fez aquilo para trabalhar”. Semer calcula que, em média, julga de dois a três casos de crime de bagatela por mês. Ele é um dos 31 juízes criminais da cidade de São Paulo.

Um dos argumentos dos magistrados que resistem a aplicar a insignificância em casos como os já citados é a subjetividade do princípio. “Nada no direito é objetivo. Quando o juiz aplica a prisão porque acha que o réu pode fugir, pode prejudicar a colheita de provas, isso não é objetivo. O fato de ser subjetivo, de nós [juízes] termos que analisar o caso concreto, faz parte do direito. Julgamos casos, não hipóteses.

Esse é o azeite que o magistrado tem que fazer. Fazemos isso em todos os casos”, rebate Semer.

Cadê o prejuízo?

De acordo com o entendimento do STF, um dos requisitos para que um furto seja considerado insignificante é que ele tenha representado pouco ou nada para a vítima. “Se você furtar 40 reais de um camelô que trabalha o dia todo para ganhar esse dinheiro, aquilo é muito significante para ele. Se você furtar 40 reais de um hipermercado, não representa nada”, explica o defensor público Gustavo de Almeida Ribeiro.

Há nove anos na Defensoria Pública da União e com atuação no STF há três, Ribeiro diz que é bastante comum chegar ao mais alto Tribunal do país casos como o de K. – na maioria dos casos é a Defensoria quem advoga pelos réus, que não têm condições de pagar por um advogado particular.

Para Ribeiro, é desproporcional que situações como essas precisem movimentar os ministros da máxima Corte brasileira. “Até chegar ao Supremo, um furto de bens de valores irrisórios, um crime cometido sem violência e ameaça, passou por diversas instâncias. Invariavelmente, o custo do processo ultrapassa o valor do bem furtado”.

Ribeiro entende que uma mudançade atuação dos juízes e tribunais inferiores “pouparia” defensores, membros do Ministério Público e ministros de muito trabalho, e possibilitaria que eles se debruçassem sobre situações que representem, de fato, perigo à sociedade.

Dados da Abras (Associação Brasileira de Supermercados) apontam que os furtos externos são a terceira maior causa de prejuízo – representam 14% do total. As quebras operacionais (produtos que perecem ou estragam no transporte ou na exposição) são responsáveis por mais da metade das perdas (51,5%), enquanto os furtos internos significam 14,3%. Os produtos mais furtados, de acordo com a Abras, são bebidas (12%), chocolates (11%), aparelhos de barbear (10%), carnes (7%) e desodorantes (6%).

Segundo a associação, 87% dos supermercados do país possuem circuitos internos de TV e 69% deles investiram mais no último ano em segurança do que em 2008. O faturamento anual dos supermercados no país foi de 177representaram 2,33% desse montante, ainda de acordo com a Abras.

O que pode ser feito?

Tramitam no Congresso três projetos de lei que propõem alterações no Código Penal e no Código de Processo Penal. Um deles é o PL 6.667, de 2006, que sugere a inclusão do princípio da insignificância no artigo 22 do Código Penal (que trata do furto). “O objetivo deste projeto é inserir o princípio da insignificância no Código Penal, para afastar a tipicidade de comportamentos causadores de danos de pouca ou nenhuma importância, que não causam lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal”, explica o deputado Carlos Souza (PP-AM), autor do projeto.

Já o PL 908, de 2007, elaborado pela Comissão de Legislação Participativa, propõe a alteração do artigo 23 do Código Penal para que seja considerada “atípica a conduta incapaz de ofender bem jurídico tutelado pela lei penal”. Por fim, o PL 7013, também de 2006, de autoria do deputado Fernando Coruja (PPS-SC), propõe alteração no Código de Processo Penal para proibir a prisão em flagrante quando o delegado de polícia
verificar a prática de um furto de valor insignificante.

Os projetos estão na CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) da Câmara dos Deputados desde 2008. Em março deste ano, um conjunto de ONGs encaminhou ao Ministério da Justiça e ao Conselho Nacional de Justiça um documento em que pedem a alteração da legislação penal para que se inclua o crime de bagatela. Ainda não houve resposta.

Para Samuel Friedman, advogado da ONG Conectas, mais do que alterações
na lei, seria necessária uma “mudança de mentalidade” dos juízes para que situações como as de K. e Maria Aparecida não se repitam. “Em nenhum aspecto pode ser benéfico manter presa uma pessoa que pratica esse tipo de infração”, argumenta. A Conectas representa Maria Aparecida no processo que ela move contra o Estado pela violação sofrida (a perda da visão) durante a prisão. O pedido de indenização por danos morais e materiais foi feito em janeiro de 2009, mas ainda não houve uma decisão.

Além do caráter reparatório da indenização, Samuel ressalta a importância da condenação como “ônus político”, ou seja, o reconhecimento da Justiça de que o poder público violou direitos humanos. “O caso da Maria Aparecida é emblemático, mas, infelizmente, é comum que pessoas sejam presas por crimes de bagatela. Há uma política do encarceramento no país.”

A mudança de mentalidade citada por Friedman poderia começar pelos delegados que efetuam a prisão em flagrante. A Constituição Federal prevê que, se a autoridade estiver convencida de que não há um crime, ela pode dispensar a prisão. “O delegado pode deixar de prender em flagrante, registrando a ocorrência num boletim e dando sequência ao inquérito policial. É raro, mas acontece”, explica Sonia Drigo.

Não há estatísticas sobre quantas mulheres estão presas atualmente por crimes de bagatela. Segundo os dados do ano passado do Ministério da Justiça, o crime de furto é o segundo mais praticado pela população carcerária feminina. Representa 9% do totalde transgressões à lei, atrás apenas do tráfico de entorpecentes (59% do total). Ainda de acordo com o MJ, no ano passado, havia pouco mais de 31 mil mulheres no sistema penitenciário brasileiro. No caso da população masculina, o furto representa 16% de uma população carcerária que ultrapassa os
440 mil presos.

A advogada Sonia Drigo fez um levantamento sobre os casos em que atuou. De 74 processos, em apenas oito deles a ré foi condenada à pena de prisão em regime fechado (em presídio). Sete foram condenadas a cumprir pena em regime semiaberto (colônias agrícolas) e outras sete em regime aberto (quando o preso só dorme na prisão). Em outros 21 casos, a pena foi de restrição de direito ou multa. Em 17 processos, as acusadas foram absolvidas, e em sete, as penas suspensas. Em cinco situações, as penas prescreveram.

Na grande maioria das situações, as presas não puderam aguardar a decisão da Justiça em liberdade.

Culpado por ser pobre

Recentemente, Sonia Drigo abriu uma exceção e interveio no caso de um homem – por questões de falta de estrutura, ela só advoga para mulheres. O catador de papéis M.S.V. foi preso em novembro de 2009, acusado de tentar furtar fios de cobre – sequer há no processo o valor do bem. Alega que estava na companhia de outro morador de rua que tentou cometer o delito. O catador de papéis já cumpriu praticamente a totalidade da pena imposta pelo juiz de primeira instância (de dez meses e 26 dias) sem ter sido condenado em definitivo – sua defesa recorreu da condenação. “A única coisa que esse homem tinha era uma carroça.

Quando sair da cadeia, nem isso ele vai ter. Como você acha que ele vai sair de lá?”, questiona a advogada. Para Sonia, há um ranço da parte dos juízes e membros do Ministério Público com o pobre. Ela conta que na defesa de uma mulher que tinha tentado furtar um CD em uma loja o juiz questionou a ré sobre a “qualidade” do produto.

“Era um disco importado, se não me engano, do Bon Jovi. Se fosse do Chitãozinho e Xororó, era compreensível para ele, mas como era de um cantor estrangeiro...” A acusada não tinha um aparelho para escutar o produto. “Ela tinha 46 anos e nunca havia praticado um crime. Entrou na loja e pegou qualquer coisa. Dá para dizer que é uma criminosa?”, diz Sonia.

Privar uma pessoa do direito de ir e vir deveria ser a última alternativa, explica Marcelo Semer. “As pessoas acham que, se há aumento nos crimes, devemos tornar as penas mais severas. Mas, na verdade, se a pessoa chega ao crime é porque alguns dos outros controles já falharam: a família, os amigos, o emprego. E quando essa pessoa volta da cadeia, a possibilidade dela reconstruir esses laços é menor ainda. O laço do emprego, por exemplo, já foi”.

O juiz também questiona o distanciamento de seus pares com a realidade. “Parece que nós [magistrados] somos reprimidos quando queremos ter contato com movimentos sociais, conhecer a realidade. O juiz se encontra com banqueiros, participa de congressos organizados por bancos, mas se ele se encontra com
movimentos sociais está participando de ato ilícito”, finaliza Semer.

....É proibido proibir: a Marcha da Liberdade....

Não é o Código Penal que deve estar à mão para decidir sobre manifestações, mas a Constituição

O artigo que segue é de Kenarik Boujikian Felippe* e aborda um tema central no exercício das liberdades: não é preciso pedir autorização judicial para qualquer manifestação. Kenarik escreveu o artigo após as "cenas dignas da ditadura" que marcou a repressão à Marcha da Maconha e antes da Marcha da Liberdade, a qual convocou a presença, com a autoridade de um texto libertário.




É proibido proibir: Marcha da Liberdade





Em maio, São Paulo viveu cenas dignas do período da ditadura civil-militar. Vários manifestantes e jornalistas foram espancados e consumiram gás lacrimogêneo ou de pimenta, porque estavam no ato pela liberdade de expressão, que inicialmente seria a “Marcha da Maconha”, permitida há três anos por juízes de São Paulo, mas vetada pelo Tribunal de Justiça.

Mas que fique claro que desnecessário pedir ao Judiciário para se manifestar, pois nenhum dos poderes de Estado têm a função de censurar o conteúdo das manifestações sociais, como estabelecido em nossa Constituição, que fixou diversas garantias e direitos, dentre eles a liberdade de reunião, instrumento para concretizar a liberdade de expressão, manifestação, incluindo o direito de protesto.

A normativa internacional, regional e nacional segue a mesma direção e constou inclusive das observações do Relator Especial sobre a Liberdade de Expressão da CIDH, referindo-se às proibições a atinentes à “Marcha da Maconha” que “marchas de cidadãos pacíficas em áreas públicas são demonstrações protegidas pelo direito à liberdade de expressão”.

O Estado Democrático de Direito pressupõe o debate aberto e público. Não é possível criar uma sociedade livre, justa e solidária sem o patamar da liberdade de expressão e de reunião, sustentáculos da democracia.

Impedir o exercício destes direitos significa retirar dos cidadãos o controle sobre os assuntos públicos.

O direito de reunião, de protestar, é de primeira grandeza, a ser resguardado pelo Poder Judiciário, na medida que este direito é o único que pode fazer valer os demais direitos fundamentais, especialmente destinados aos mais vulneráveis e à diversidade.

Como defende o constitucionalista argentino, Roberto Gargarella, o direito de protesto é o primeiro direito, porque é a base para a preservação dos demais. No núcleo essencial dos direitos, em uma democracia, está o direito de protestar, de criticar o poder público e privado. Não há democracia sem possibilidade de dissentir e de expressar o dissenso.

Entretanto, o que se tem observado, é que o direito de reunião e liberdade de expressão passam a ter como paradigma o direito criminal. Não é o código penal que deve estar à mão, quando se decide sobre estes direitos, pois este tem como ápice a repressão, a criminalização. O paradigma deve ser o constitucional, sempre, pois o norte é o nível de proteção que os direitos fundamentais exigem e que devem ser priorizados.

O exercício da liberdade de expressão e reunião é imprescindível para tornar visível a cidadania. Ir às ruas e praças, que ressoam um modo de refletir, de ver, de mostrar e compartilhar idéias com os demais cidadãos e com o próprio Estado é gesto que se repete desde a origem da democracia, que não se limita ao sufrágio eleitoral, cujo resultado indica que está circunscrito às maiorias, pois há um déficit visível de representação de interesses dos direitos econômicos e sociais agasalhados pela Constituição.

A democracia exige o comprometimento dos cidadãos e exercer os direitos mencionados é uma forma de participar dos desígnios do Estado e de suas políticas públicas. Nesta hora não deixa de vir à mente a imagem da faixa estendida em 1979, em pleno jogo, pelos Gaviões da Fiel: “Anistia, ampla, geral e irrestrita”, os comícios dos trabalhadores, o gigantesco ato pelas diretas no Anhangabaú, as marchas das mulheres e tantas mais, maiores e menores.

Não precisa pedir para Justiça para se manifestar.

Desdenhar a liberdade de expressão e reunião é asfixiar e por fim matar a democracia, que não terá como subsistir com golpe de cassetes e outros golpes.

Então, Marcha pela liberdade: presente!


*Kenarik Boujikian Felippe, juíza de direito em São Paulo, secretaria da Associação Juízes para a Democracia, da qual foi fundadora

....alguma coisa está fora da ordem (sentença)....

Fere a razoabilidade admitir ação cível para obstar a prática de crime que, em tese, se imagina possa acontecer

A sentença que segue é da Juíza estadual Maria Paula Kern, de Florianópolis. A magistrada indeferiu a inicial de ação cautelar cível que visava a proibição da Marcha da Maconha naquela cidade, entre outros motivos, pela impossibilidade de usar ação cível para impedir prática de crime em tese. Agregada à fundamentação, citou artigo que publiquei originalmente no Terra Magazine e reproduzi por aqui: "Repressão à Marcha da Maconha é nostalgia da ditadura"





Autos n° 023.11.026976-7
Ação: Cautelar Inominada/atípica/Cautelar
Requerente: Ismael dos Santos e outros
Requerido: Marcha da Maconha Brasil

"Eu não espero pelo dia em que todos os homens concordem
Apenas sei de diversas harmonias bonitas possíveis sem juízo final
Alguma coisa está fora da ordem
Fora da nova ordem mundial"
(Caetano Veloso)


Vistos, etc...

Ismael dos Santos, Centro Terapêutico Vida - CTV, e JC – Associação Brasileira de Combate às Drogas, qualificado à fl. 02, ajuizaram, por meio de procurador, a presente ação que denominam de "Medida Cautelar Inominada" em face de Marcha da Maconha Brasil, também qualificada.

Pretendem a concessão de liminar para a suspensão de evento nesta Capital, determinando-se medidas para a não realização da denominada "Marcha da Maconha", nesta cidade, sob pena de crime de desobediência.

Não indicam ação principal e pedem a citação genérica e editalícia dos responsáveis pelo sítio da rede mundial de computadores denominado www.marchadamaconha.org.

É o relatório.

Decido:

Impõe-se o indeferimento da inicial.

Dentre os defeitos que a contaminam, já de início urge lembrar que para se estar em juízo é necessário ter existência jurídica, o que não ocorre em relação à denominada ré.

É cediço, outrossim, que não há lugar no ordenamento jurídico pátrio para cautelares satisfativas. Característica intrínseca ao processo cautelar é a sua instrumentalidade (acessoriedade). Isto é, trata-se de um mecanismo processual que visa resguardar o resultado útil de futura ação de conhecimento ou de execução. É o instrumento de outro instrumento.

No caso dos autos, verifico o nítido caráter satisfativo da pretensão, que consiste pura e simplesmente que seja obstado o evento atacado.

Vale anotar, também, que os autores partem da premissa de que na aventada marcha ocorrerá ilícito penal, e fere a razoabilidade admitir como cabível o manejo de ação cautelar cível para obstar a prática de um crime que, em tese, se imagina possa acontecer.

Ora, a prática de crime deve ser obstada e punida na esfera penal, ofendendo ao bom senso que, usando o mesmo raciocínio da inicial se admita uma cautelar cível, por exemplo, para proibir furtos em uma determinada região. Os argumentos a esse título trazidos à fl. 08 se sustentam em conjecturas do que poderia acontecer, e não justificam pedido que, no estado atual dos fatos, nada mais faz do que tentar obstar manifestação de um grupo indeterminado de pessoas.

Vale, por fim, trazer a sensata argumentação do magistrado paulista Marcelo Semer:

"Será que podemos dizer que defender a legalização da maconha seja mesmo uma apologia ao uso das drogas?

Se a manifestação fosse de gestantes pela não criminalização do aborto, diríamos que se se tratava de uma apologia à interrupção da gravidez?

A democracia é construída por contrastes. É natural divergir e faz parte das regras respeitar o pluralismo.

Pode ser pluralismo defender algo que hoje é ilícito?

Pois é o que os ruralistas fizeram ao pleitear mudanças no Código Florestal. Com a significativa diferença de que com a revisão do Código, busca-se expressamente a anistia para todos aqueles que já cometeram os atos ilícitos de desmatamento.

O debate quanto à descriminalização dos entorpecentes, aliás, está em pauta no mundo inteiro. Por que estaria proibido por aqui?

A democracia fica menor cada vez que uma manifestação é reprimida a bala.

Nesses momentos, é impossível não se lembrar dos anos de ditadura e as tantas passeatas que foram interrompidas na base do cassetete.

De lá para cá, todavia, uma nova Constituição foi escrita e nos acostumamos a chamá-la de cidadã, justamente por assegurar o direito à reunião, à livre manifestação sem necessidade de autorização e à liberdade de expressão sem censura prévia.(...)

A nostalgia da repressão chega, curiosamente, em um momento de despertar da cidadania, em sua acepção mais legítima.

Estamos no limiar da construção de uma nova política, ainda que não saibamos exatamente qual será ela.

As redes sociais aproximam as pessoas de tal forma, que não estão mais sendo necessárias lideranças para convocar ou promover manifestações, suprindo, para o bem ou para o mal, uma enorme crise do sistema representativo, que atinge governos e oposições.

Os exemplos da Praça Tahir, e de vários outros pontos pelos quais sopraram os ventos da primavera árabe, mostraram a velocidade da disseminação nas redes sociais, e sua enorme influência na capacidade de mobilização. O Egito derrubou um ditador de décadas, sem um único líder governando as massas.

Até São Paulo provou um pouco dessa nova espontaneidade, com o churrasco da 'gente diferenciada'. Marcado por um convite no Facebook, agregou em cascata centenas de pessoas indignadas com o preconceito como motor de recusa a uma estação de Metrô.

Desde o dia 15 de maio, mais de uma centena de praças espanholas estão repletas de jovens, de desempregados e de aposentados, clamando por uma democracia real, que não os exclua das riquezas do país e não os marginalize nas decisões.

Reuniram-se sem líderes e sem partidos e passaram a cobrar perspectivas que a Espanha vem lhes negando: "Se não nos deixam sonhar, não os deixaremos dormir", dizem em um de seus mais repetidos slogans.

Dá pra pensar na nostalgia dos anos de chumbo?

Não há espaço nesse admirável mundo novo para uma democracia que interdite o debate, um Estado que decida apenas ouvindo suas elites, uma política que sirva para o enriquecimento de seus burocratas, e juízes que se estabelecem como censores.

Alguma coisa está fora da ordem e isso não é necessariamente ruim." (fonte: Terra Magazine)

Desnecessárias outras considerações. Não há possibilidade de suprimento das falhas apontadas e o feito está, de qualquer forma, fadado à extinção, por impossibilidade jurídica do pedido.

Isso posto, indefiro a petição inicial e julgo extinto o presente processo, com fulcro no art. 267, IV e VI, § 3o, do CPC c/c art.295, II do mesmo estatuto.

Custas pelos autores.

P. R. I.

Florianópolis (SC), 25 de maio de 2011.


Maria Paula Kern
Juiza de Direito

....exercício regular de direito....

Juiz que relata irregularidades de Tribunal ao CNJ processado por crime contra a honra, mas absolvido: exercício regular de direito

O acórdão que segue retrata o julgamento do juiz Maurício Andrade de Salles Brasil pelo Tribunal da Justiça da Bahia. Maurício havia sido processado criminalmente, pelo fato de ter apontado irregularidades no TJ baiano justamente quando de visita do Conselho Nacional de Justiça, à época como representante da Associação Juízes para a Democracia naquele Estado.

A conclusão foi de que o juiz agiu no exercício regular de direito. O TJ baiano foi objeto de inspeção do CNJ após as denúncias de irregularidades.





PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA Nº. 002099-21.2006.805.0000-0 (NÚMERO ANTIGO 58013-3/2006), DA COMARCA DE SALVADOR

QUERELANTES: DES. CARLOS ALBERTO DULTRA CINTRA E SR. MANOEL VITÓRIO DA SILVA FILHO
ADVOGADOS: DR. ANTÔNIO VIEIRA E DR. LOURIVAL VIEIRA
QUERELADO: DR. MAURÍCIO ANDRADE DE SALLES BRASIL, JUIZ DE DIREITO TITULAR DA 8ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE SALVADOR
ADVOGADO: DR. AUGUSTO RAYMUNDO BOMFIM DE PAULA
RELATORA: DESA. IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ

DECISÃO

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DE NATUREZA PRIVADA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO. ARTIGO 83, X, “A” DO RITJ/BA. QUERELANTES QUE ATRIBUEM AO JUIZ DE DIREITO QUERELADO A PRÁTICA DO DELITO DE INJÚRIA MAJORADA CONTRA MEMBRO EFETIVO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, E DOS CRIMES DE DIFAMAÇÃO E INJÚRIA MAJORADAS CONTRA O ENTÃO SUPERINTENDENTE DO EXTINTO INSTITUTO PEDRO RIBEIRO DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA (IPRAJ). FASE PROCESSUAL DE EXAME DAS QUESTÕES LEVANTADAS NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. COMPETÊNCIA DO RELATOR, A TEOR DOS ARTS. 2º E 3º DA LEI Nº. 8.038/90 C/C ART. 1º DA LEI Nº. 8.658/93, ARTS. 285/286 DO RITJ/BA E ART. 397 DO CPP. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, QUANTO AOS CRIMES DE INJÚRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA FORMA DO ART. 61 DO CPP. EVIDÊNCIA MANIFESTA DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE, QUANDO AO DELITO DE DIFAMAÇÃO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (ART. 23, III, ÚLTIMA PARTE DO CP). FATOS QUE IMPÕEM A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO JUIZ DE DIREITO QUERELADO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 397, INCISOS I E III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Vistos, etc.

Versam os presentes autos sobre ação penal originária, iniciada mediante queixa-crime, proposta pelo Desembargador Carlos Alberto Dultra Cintra, membro efetivo deste Egrégio Tribunal de Justiça, e por Sr. Manoel Vitório da Silva Filho, então Superintendente do extinto Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária (IPRAJ), apontando como querelado o Juiz de Direito Dr. Maurício Andrade de Salles Brasil, titular da 8ª Vara de Família da Comarca de Salvador.

A queixa-crime de fls. 02 a 04 foi oferecida com base nos documentos de fls. 04 a 34, tendo sido inicialmente distribuída para a eminente Desembargadora Zaudith Silva Bastos, em 15/01/2007 (fl. 35).

Em cumprimento ao artigo 4º da Lei nº. 8.038/90, o Juiz de Direito querelado apresentou defesa preliminar às fls. 57 a 86, instruída com os documentos de fls. 87 a 112, tendo-se formulado, em síntese, pedido de rejeição da queixa-crime, por atipicidade da conduta imputada, por ausência de dolo.

Tendo em vista a juntada de novos documentos pelo querelado, os querelantes apresentaram nova manifestação às fls. 120 a 122.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu o parecer de fls. 127 a 131, em 02/05/2007, subscrito pelo Procurador de Justiça Dr. Hermenegildo Virgílio de Queiroz, pelo recebimento da queixa-crime.

Às fls. 134 a 137, consta relatório apresentado à apreciação dos eminentes Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno, lavrado pela então Relatora do feito, Desembargadora Zaudith Silva Santos, para inclusão em pauta de julgamento (fl. 133).

Foi prolatado despacho pela Relatora à fl. 139, datado de 25/05/2007, pedindo a designação de novo dia para a apreciação do órgão plenário, providência repetida à fl. 158, em 13/07/2007.

Na petição de fl. 164, o Advogado dos querelantes, Dr. Antônio Vieira, pugnou por novo adiamento, deferido pela relatora em 25/07/2007 (fl. 167).

Na sessão plenária ordinária judicante de 14/09/2007, foi suspensa a assentada, por ter pedido vista o Desembargador Mário Alberto Simões Hirs, após o voto da Relatora, Desembargadora Zaudith Silva Santos, recebendo a queixa-crime. Os demais membros do Colegiado optaram por aguardar (fl. 185).

Com o prosseguimento do julgamento, em sessão realizada em 28/09/2007, foi o feito retirado de pauta, em razão da aposentadoria da Relatora, Desembargadora Zaudith Silva Santos (fl. 187).

Às fls. 174 a 184, foi juntado o voto da mencionada Relatora, pelo recebimento da queixa-crime.

Redistribuídos os autos, atribuiu-se nova relatoria do processo ao Desembargador Antônio Roberto Gonçalves (fl. 189), ocasião em que este apresentou relatório complementar às fls. 191/192, em 06/11/2007, pedindo inclusão do feito para julgamento, e, na sessão plenária ordinária judicante de 23/11/2007, foi recebida a denúncia, à unanimidade (fl. 200).

Apresentou voto-vista o Desembargador Mário Alberto Simões Hirs (fls. 201 a 209), pelor recebimento da queixa-crime, tendo o Relator, Desembargador Carlos Roberto Gonçalves, também apresentado o seu voto e acórdão, às fls. 210 a 215.

Por despacho datado de 17/10/2008 (fl. 225), foi designada audiência para a ouvida do Juiz de Direito querelado, para o dia 30/10/2005, posteriormente remarcada para o dia 28/10/2008 (fl. 227), e, depois, para o dia 12/11/2008 (fl. 232).

A defesa do Juiz de Direito querelado apresentou embargos declaratórios em 28/10/2009, em face do despacho que designou audiência para o dia 28/10/2010 (fls. 235 a 246), acolhido pela decisão monocrática de fls. 257/258, no sentido de adiar a assentada antes designada, para o dia 12/11/2008.

À fl. 272, foi juntado o Ofício nº. 577/2008 – SR2VP, assinado pelo eminente Desembargador Jerônimo dos Santos, então 2º Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, a respeito de informações prestadas sobre o Habeas Corpus nº. 121694/BA, impetrado em favor do querelado, junto ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como os documentos de fls. 273 a 312, referentes à mencionada ação constitucional.

À fl. 319, consta despacho da Juíza Convocada Dra. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, encaminhando os autos à Desembargadora Maria José Sales Pereira, então 1ª Vice-Presidente, objetivando pronunciamento, por tratar-se de processo de competência de membros efetivos do Tribunal, tendo-se decidido, às fls. 322/323, pela redistribuição do feito junto aos membros efetivos desta Corte de Justiça, ocasião em que sorteou-se esta magistrada para a função de relatora, em 17/11/2010 (fl. 324).

Em atendimento à decisão de fls. 326 a 331, prolatada por esta relatora, com a finalidade de atender ao disposto pelo artigo 396 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº. 11.719/08 c/c art. 9º da Lei n. 8.038/90, o Juiz de Direito querelado apresentou resposta à acusação às fls. 339 a 346, instruída com os documentos de fls. 347 a 367, onde se alega, em síntese, preliminar de nulidade quanto ao recebimento da denúncia, além de atipicidade das condutas imputadas, por ausência de dolo.

É o relatório.

Registre-se, inicialmente, a competência desta relatora para exame e consequente decisão das questões levantadas nesta fase procedimental de resposta à acusação, a teor dos arts. 2º e 3º da Lei nº. 8.038/90 c/c art. 1º da Lei nº. 8.658/93, arts. 285, parágrafo único e 286, do RITJ/BA (Resolução nº. 13/08) e art. 397 do CPP.

Em primeiro lugar, importa analisar a questão preliminar suscitada pela defesa do Juiz de Direito querelado, na resposta à acusação de fls. 339 a 346.

Afirma-se, em resumo, existência de nulidade quanto à decisão de recebimento da denúncia, sob o fundamento de que Juízes Convocados não podem participar de julgamento em ações penais originárias, sob pena de violação do princípio constitucional do juiz natural.

A questão preliminar deve ser rejeitada, pelas seguintes razões:

O art. 17, III, da então vigente Resolução nº. 03, de 23 de agosto de 1999 (Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia), impunha que o quorum para funcionamento do Tribunal era composto pela maioria absoluta dos seus membros efetivos.

O dispositivo legal citado possuía a seguinte redação:

“Art. 17 - O Tribunal funcionará: […] III- com o comparecimento de mais da metade dos seus membros, para os julgamentos comuns, instauração de processo disciplinar contra magistrado e para a eleição do Presidente, Vice-Presidente e Corregedor-Geral.”

O vigente Regimento Interno do TJBA também prevê o mesmo quorum – de maioria absoluta –, conforme o art. 83, X, a e parágrafo único, da Resolução nº. 13, de 04 de setembro de 2008, com as alterações Emenda Regimental nº. 06/2009.

Os artigos citados possuem o teor abaixo:

“Art. 83 - Ao Tribunal Pleno, constituído por todos os membros efetivos do Tribunal de Justiça, compete privativamente: […] X - processar e julgar originariamente: a) nas infrações penais comuns, inclusive nas dolosas contra a vida e nos crimes de responsabilidade, os Deputados Estaduais, os Juízes Estaduais, os membros do Ministério Público Estadual, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Secretários de Estado; […] Parágrafo único. É indispensável, observado o inciso III do artigo 67 deste Regimento, a presença de, no mínimo, dois terços dos membros para o funcionamento do Tribunal Pleno, sendo que, para o julgamento dos feitos constantes dos incisos IX, X, alíneas "a" e "b", XI, alíneas "i", "j" e "s", XV, alíneas "a", e "b", o quórum mínimo será composto pela maioria absoluta dos membros efetivos.” (grifo ausente no original)

A súmula de fl. 200, correspondente à sessão de julgamento de 23/11/2007, do Tribunal Pleno, em que foi recebida a queixa-crime, evidencia a presença de 19 (dezenove) Desembargadores e 06 (seis) Juízes Convocados.

Ainda que se admita que o total dos membros efetivos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia era, então, igual ao atual, que é de 35 (trinta e cinco) – conforme publicação do DPJ eletrônico de 12/04/2011 –, é possível concluir que a maioria absoluta correspondente (ou seja, metade mais um) seria de 19 (dezenove) membros, exatamente o número de Desembargadores presentes na ocasião questionada.

Contudo, importa pôr em destaque que o número de membros efetivos no ano de 2007, era inferior ao atual, além de que o cálculo aqui realizado prezou pelo arredondamento para cima.

Logo, a presença de dezenove Desembargadores na sessão em que foi recebida a denúncia da presente ação, conforme dito, conduz à conclusão da completude do quorum para funcionamento do Tribunal Pleno, e, por conseqüência, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve-se concluir pelo respeito ao princípio constitucional do juiz natural.

Veja-se o seguinte precedente do STJ:

“3. Prevendo o Regimento Interno do Tribunal de Justiça Estadual, vigente à época do julgamento do paciente, de que era necessária a presença de pelo menos dois terços de seus membros na sessão de julgamento, viola o princípio do juiz natural quando o referido quorum é completado com juízes de primeiro grau convocados.” (STJ – 6ª Turma, HC nº. 88.739/BA, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), j. 15/06/2010, DJe 30/08/2010) (grifo ausente no original)

Do exposto, rejeita-se a preliminar de nulidade levantada pela defesa.

Passa-se, agora, à análise da matéria de mérito da resposta à acusação, para efeito de cumprimento do disposto no art. 397 do CPP, que possui o teor abaixo reproduzido:

“Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.”

Segundo a queixa-crime, em síntese, no dia 19/05/2006, o Juiz de Direito querelado enviou mensagem de e-mail para o MM. Juiz Federal Dr. Sérgio Renato Tejada Garcia, Secretário Geral do Conselho Nacional de Justiça, cujo conteúdo continha – afirma-se – ofensas à honra objetiva e subjetiva dos querelantes.

Também conforme a peça acusatória inicial privada, o Juiz de Direito querelado, referindo-se ao Desembargador Carlos Alberto Dultra Cintra, afirmou que existia “duplo comando no TJ e interferência expressa de um desembargador na nomeação de pessoas para cargos de alto escalão”, também referindo, como exemplo, que “um ex-assessor deste Desembargador que já foi presidente do TJ e atualmente é Pres. Do TRE” ocupava “o cargo de Superintendente do IPRAJ, a autarquia do Poder Judiciário que cuida de todo o orçamento, planejamento e investimentos” (fl. 03).

Além disso, no mencionado e-mail, consta afirmação atribuída ao querelado, de que “há notícias seguras de que o Des. Cintra bateu o carro oficial, ele próprio dirigindo embriagado, em carro dirigido por Delegado da Polícia Federal”.

Registra-se, na queixa-crime, por fim, como de autoria do querelado a afirmação de que “esse atual Superintendente, Manoel Vitorio da Silva Filho, na gestão 2002/2003 ocupou o cargo de Chefe da ASPLAN do TJ e foi glosado pelo Ministério da Justiça por não haver prestado contas de verba de convênio, algo em torno de R$ 200.000,00 e quando findou a gestão tentaram colocar ele em um cargo na AMAB (associação local) mas foi rejeitado porque na época ocupava um cargo de Conselheiro e botei a boca no trombone e o mesmo foi recusado na nossa associação” (fl. 03).

Por tais fatos, imputou-se ao Juiz de Direito querelado Dr. Maurício Andrade de Salles Brasil, quanto ao Desembargador Carlos Alberto Dultra Cintra, a prática do crime de injúria, com causa especial de aumento de pena (art. 140, caput c/c art. 141, II, ambos do CP), e, quanto ao Sr. Manoel Vitório da Silva Filho, a prática dos crimes de injúria e difamação, este, também, com causa especial de aumento de pena (arts. 139,caput e 140, caput c/c art. 141, II, todos do CP).

Os referidos dispositivos legais possuem o seguinte teor:

“Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.”

“Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”

“Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: […] II - contra funcionário público, em razão de suas funções;”

Ao exame dos autos, constata-se o aperfeiçoamento de prescrição da pretensão punitiva quanto aos crimes de injúria majorada, atraindo a incidência do art. 397, IV do CPP, com alterações da Lei nº. 11.719/08, onde consta que, “Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: […] IV - extinta a punibilidade do agente.”

Tendo em vista a pena máxima abstratamente cominada ao mencionado delito de injúria majorada, de 8 (oito) meses de detenção (seis meses mais um terço), constata-se que o respectivo prazo prescricional é de 2 (dois) anos, conforme a antiga redação do art. 109, VI do CP. Logo, partindo-se da data do recebimento da denúncia, em 23/11/2007 (fl. 200), aperfeiçoou-se a prescrição da pretensão punitiva em 22/11/2009, contado o prazo extintivo na forma do artigo 10 do CP.

Aplica-se ao caso a disposição do art. 61, caput do CPP, onde consta que “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.”

Quanto ao delito de difamação, com causa de aumento de pena, verifica-se a existência de causa de exclusão de ilicitude, correspondente ao exercício regular de direito, prevista no art. 23, III, parte final, do CP, fato que conduz à hipótese do art. 397, I do CPP, com alterações da Lei nº. 11.719/08, cuja leitura revela que, “Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; […].”

A análise do teor da queixa-crime e dos documentos que a instruem, e, bem assim, das considerações desenvolvidas na resposta à acusação e respectivas peças instrutórias, revela, pois evidente, que o fato imputado ao Juiz de Direito querelado, Dr. Maurício Andrade de Salles Brasil, corresponde, na verdade, ao válido exercício do direito constitucional de petição, previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição Federal, onde consta que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.”

A essa conclusão, chega-se, como dito, mediante a análise das circunstâncias que envolveram o fato em tela.

O Juiz de Direito querelado exerce atividade de representação de classe junto à magistratura do Estado da Bahia, e, na qualidade de representante da Associação Juízes para a Democracia, participou de reunião com membros do Conselho Nacional de Justiça, a respeito de procedimento instaurado para apuração dos fatos que constituem objeto da queixa-crime. Veja-se, nesse sentido, trecho de ofício datado de 04/09/2006, subscrito por Dr. Marcelo Semer, Presidente do Conselho Executivo da Associação Juízes para a Democracia, e endereçado à Conselheira Dra. Ruth Lies Sholte de Carvalho, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ):

“Como é de conhecimento dos Senhores Conselheiros, a Associação Juízes para a Democracia jamais foi refratária à idéia de controle externo do Poder Judiciário, de modo que tem procurado trazer a este Conselho Nacional de Justiça algumas preocupações que traduzem os princípios da moralidade administrativa, da democratização interna do Poder, e do efetivo cumprimento dos predicados da independência do Juiz, todos nossos objetivos estatutários. […] É nesse sentido que indicamos o juiz Maurício de Andrade Salles Brasil para que acompanhasse a visita promovida por Conselheiros deste órgão ao Poder Judiciário do Estado da Bahia. Era nosso intuito contribuir para a apuração de eventuais irregularidades, de modo a participar, como vimos participando, do processo de democratização e modernização do Poder Judiciário.” (fls. 89/90)

O conteúdo da mensagem de e-mail enviada pelo Juiz de Direito querelado, em 19/05/2006, ao então Secretário-Geral do CNJ, Dr. Sérgio Tejada Garcia, demonstra, do mesmo modo, que as informações noticiadas encontravam-se estritamente relacionadas à mencionada reunião. A mensagem recebeu o título de “Reunião com CNJ”, e, no preâmbulo da correspondência eletrônica, escreveu o querelado o seguinte:

“Caro Sérgio, Transmiti ao nosso Presidente da AJD os pontos que foram conversados com os membros do CNJ e fiz essa síntese que poderá servir aos trabalhos internos da comissão que inspeciona a Bahia.” (fl. 09)

Essa mensagem foi redirecionada aos demais Conselheiros do CNJ pelo Conselheiro-Geral em 19/05/2006, com a redação abaixo transcrita:

“Senhores Conselheiros, em especial os membros da Comissão “Bahia”. Reenvio e-mail que recebi sobre o tema.”

Tais circunstâncias afastam quaisquer dúvidas a respeito da natureza da conduta imputada ao Juiz de Direito querelado, porque absolutamente vinculada à sua atuação de representante de classe, no sentido de contribuir com o Conselho Nacional de Justiça para a apuração de fatos, que, inclusive, já eram alvo de procedimentos investigatórios por parte daquele eminente órgão correicional. É por bem enfatizar, embora de amplo conhecimento, que o CNJ recebeu, da Constituição Federal, outorga de competência para “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa” (art. 103-B, § 4º, III da Constituição Federal, redação dada pela Emenda Constitucional nº. 61/2009).

Os autos ainda evidenciam que a comunicação enviada pelo Juiz de Direito querelado chegou, efetivamente, ao órgão competente do Conselho Nacional de Justiça, fazendo parte do relatório lavrado pela Conselheira Dra. Ruth Lies Sholte de Carvalho, no “Pedido de Providências nº. 76/Conexo PP nº. 217”, merecendo registro referência feita à “Correspondência eletrônica endereçada ao Secretário-Geral do CNJ Dr. Sérgio Tejada, e repassada aos demais Conselheiros, [que] reforça muitas das denúncias relatadas e noticia que o Desembargador Dultra Cintra bateu o carro oficial que dirigia embriagado, em veículo conduzido por Delegado da Polícia Federal, fato que o Tribunal de Justiça da Bahia abafou.” (fl. 101) Enfatize-se, por oportuno, que, dentre as determinações da nobre Conselheira, consta seu “voto pela remessa do presente procedimento à Corregedoria Nacional de Justiça que, nos termos dos artigos 31 e seguintes do Regimento Interno desta Casa, deverá instaurar sindicância para apurar todos os fatos e propor a abertura de Procedimento Administrativo Disciplinar nos casos que indicar.” (fls. 101/102)

Nesse contexto, a conduta imputada ao Juiz de Direito querelado amolda-se, perfeitamente, à disposição do art. 23, III, parte final do Código Penal, onde consta que “Não há crime quando o agente pratica o fato: […] III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

Merecem menção, aqui, os esclarecimentos do Professor Cezar Roberto Bitencourt, no sentido de que “O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pela ordem jurídica. Regular será o exercício que se contiver dentro dos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos próprios fins do Direito” (Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I, 14ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 348).

A comunicação endereçada ao Conselho Nacional de Justiça – detentor de competência constitucional para atos de correição –, por parte de Juiz de Direito que exerce atividades de representação de classe, fornecendo notícias de supostos fatos ilícitos já em apuração por aquele órgão, está muito longe de constituir atividade criminosa, ou seja, não desejada pelo ordenamento jurídico.

A defesa preliminar revela síntese significativa dos fatos analisados:

“Conclui-se, pois, 'in statu assertionis', que o querelado exerceu, com fundamento na cidadania (art. 1º, II, da CF), o direito constitucional de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF), perante o órgão competente (art. 103-B, § 4º, III, da CF), qual seja o Conselho Nacional de Justiça, objetivando não ofender a honra dos querelantes, mas para que fossem apuradas graves irregularidades na administração judiciária na Bahia, que, aliás, já estava sendo objeto de sindicância pelo mesmo órgão. Tratou-se, pois, a correspondência eletrônica de manifestação de liberdade de expressão, prevista no art. 5º, IV, da CF, necessária para a veiculação de um autêntico direito de petição, que detém caráter informal, e que se encontra vinculado às prerrogativas democráticas para a defesa do interesse público, a corrigir ilegalidades e abusos de direito” (fl. 60).

EM CONCLUSÃO:

Constatada a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado, em relação ao crime de injúria majorada do art. 140, caput c/c art. 141, II, do CP, declara-se extinta a punibilidade do Juiz de Direito querelado com fundamento no art. 61 do CPP. Ressalte-se que, mesmo sendo matéria de ordem pública, o legislador incluiu a extinção da punibilidade como uma das causas de absolvição sumária do art. 397 do CPP, o que não é demais, uma vez que favorece duplamente a pessoa acusada de infração penal prescrita, extinguindo a punibilidade e absolvendo sumariamente, em consequência. Quanto à imputação do crime de difamação com causa de aumento de pena, verifica-se a ocorrência de exercício regular de direito, previsto no art. 23, III, parte final, do CP, fazendo incidir, igualmente, o instituto da absolvição sumária, na forma do artigo 397, inciso I do Código de Processo Penal, com alterações da Lei nº. 11.719/08, onde consta que, “Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; […]”.

Do exposto, e com fundamento no art. 397, I e IV, do CPP, absolve-se sumariamente o Juiz de Direito querelado, Dr. Maurício de Andrade Salles Brasil, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, quanto aos delitos de injúria majorada (art. 140, caput c/c art. 141, II, ambos do CP), bem como pela existência manifesta de causa de exclusão de ilicitude do fato, quanto ao crime de difamação com causa especial de aumento de pena (art. 139, caput c/c art. 141, II, todos do CP).

Publique-se, inclusive para efeito de intimação.

Salvador, 23 de maio de 2010.

Desa. IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ
Relatora

....repressão à Marcha da Maconha é nostalgia da ditadura....

A democracia fica menor cada vez que uma manifestação é reprimida a bala

Diferentemente de outras cidades, como Rio de Janeiro e Porto Alegre, a Marcha da Maconha em São Paulo foi palco de uma violência e intolerância raramente vistas.

Ao que se depreende das notícias veiculadas pela imprensa, a repressão não se deu pelo uso coletivo de entorpecentes, mas pela insistência dos manifestantes em querer simplesmente se manifestar.

A substância tóxica mais consumida parece ter sido mesmo o gás lacrimogênio, disparado a granel pela polícia, como se vê nas imagens de TV.

Será que podemos dizer que defender a legalização da maconha seja mesmo uma apologia ao uso das drogas?

Se a manifestação fosse de gestantes pela não criminalização do aborto, diríamos que se se tratava de uma apologia à interrupção da gravidez?

A democracia é construída por contrastes. É natural divergir e faz parte das regras respeitar o pluralismo.

Pode ser pluralismo defender algo que hoje é ilícito?

Pois é o que os ruralistas fizeram ao pleitear mudanças no Código Florestal. Com a significativa diferença de que com a revisão do Código, busca-se expressamente a anistia para todos aqueles que já cometeram os atos ilícitos de desmatamento.

O debate quanto à descriminalização dos entorpecentes, aliás, está em pauta no mundo inteiro. Por que estaria proibido por aqui?

A democracia fica menor cada vez que uma manifestação é reprimida a bala.

Nesses momentos, é impossível não se lembrar dos anos de ditadura e as tantas passeatas que foram interrompidas na base do cassetete.

De lá para cá, todavia, uma nova Constituição foi escrita e nos acostumamos a chamá-la de cidadã, justamente por assegurar o direito à reunião, à livre manifestação sem necessidade de autorização e à liberdade de expressão sem censura prévia.

Nada disso parece ter comovido as autoridades paulistas.

A nostalgia da repressão chega, curiosamente, em um momento de despertar da cidadania, em sua acepção mais legítima.

Estamos no limiar da construção de uma nova política, ainda que não saibamos exatamente qual será ela.

As redes sociais aproximam as pessoas de tal forma, que não estão mais sendo necessárias lideranças para convocar ou promover manifestações, suprindo, para o bem ou para o mal, uma enorme crise do sistema representativo, que atinge governos e oposições.

Os exemplos da Praça Tahir, e de vários outros pontos pelos quais sopraram os ventos da primavera árabe, mostraram a velocidade da disseminação nas redes sociais, e sua enorme influência na capacidade de mobilização. O Egito derrubou um ditador de décadas, sem um único líder governando as massas.

Até São Paulo provou um pouco dessa nova espontaneidade, com o churrasco da 'gente diferenciada'. Marcado por um convite no Facebook, agregou em cascata centenas de pessoas indignadas com o preconceito como motor de recusa a uma estação de Metrô.

Desde o dia 15 de maio, mais de uma centena de praças espanholas estão repletas de jovens, de desempregados e de aposentados, clamando por uma democracia real, que não os exclua das riquezas do país e não os marginalize nas decisões.

Reuniram-se sem líderes e sem partidos e passaram a cobrar perspectivas que a Espanha vem lhes negando: "Se não nos deixam sonhar, não os deixaremos dormir", dizem em um de seus mais repetidos slogans.

Dá pra pensar na nostalgia dos anos de chumbo?

Não há espaço nesse admirável mundo novo para uma democracia que interdite o debate, um Estado que decida apenas ouvindo suas elites, uma política que sirva para o enriquecimento de seus burocratas, e juízes que se estabelecem como censores.

Alguma coisa está fora da ordem e isso não é necessariamente ruim.

Leia a decisão da Juíza Maria Paula Kern, em Florianópolis, indeferindo pedido de proibição da Marcha da Maconha (citando este artigo): Alguma coisa está fora da ordem


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....o xerife cor-de-rosa...

Humilhação na prisão e a importância de conviver com as diferenças

O artigo que segue é da psicológa Isabel Hamud e discute o que está por trás das humilhações aos presos do Arizona, obrigados a usar roupas cor-de-rosa.

Isabel, que é especialista em Psicologia Jurídica e trabalha no sistema prisional paulista, explica por queremos matar desejos que não aceitamos e conclui: mais do que o exagero do controle, é preciso respeitar a diversidade.



O xerife cor-de-rosa. E eu com isso?!







Recentemente foi divulgado num programa popular de domingo uma breve reportagem sobre Tent City, prisão ao ar livre em Phoenix, capital do Arizona, montada em tendas de acampamento e planejada pele xerife local, Joe Arpaio. A chamada dizia tratar-se de um lugar onde os presos são obrigados a usar cuecas pink. Além das cuecas, meias, toalhas e lençóis são da mesma cor, em diversas tonalidades de rosa.

A reportagem dizia ainda, em tom bastante jocoso, que um aviso luminoso no alto da torre de observação, de 15,4 metros de altura, pisca ao longo de 24 horas “Há vagas”. O polêmico Arpaio comanda outras 5 prisões semelhantes no condado de Maricopa; e, em 2012 se candidatará ao sexto mandato consecutivo como xerife.

Foi realizada uma enquete questionando se a população concordava com a postura do xerife, que determinou o uso da cor pink com o intuito de humilhar os presos. A enquete começou a valer imediatamente após um repórter dizer que, diferentemente do Brasil, nos EUA o objetivo é claramente a punição e não a “ressocialização”. O resultado da enquete foi que 89% dos que participaram concordava com o xerife.

Fiquei intrigada com a questão e fui pesquisar mais a respeito. Descobri que o interesse jornalístico por aquele local é bastante grande e que há inúmeras reportagens brasileiras desde 2008, especialmente pelo fato de Mike Tyson ter sido preso em Tent City naquele ano, acusado de dirigir sob o efeito de álcool e por posse de cocaína em 2006. Alias, um dado que parece mero detalhe (tanto que não foi apresentado na reportagem televisiva), mas que se fará relevante: os presos de Tent City são, em sua maioria, imigrantes ilegais que não portam documentos ou que têm pendências com agências americanas e que foram detidos por dirigir sem carteira de habilitação ou sob efeito de substâncias psicoativas, como álcool e drogas, ou ainda, por porte de entorpecentes.

Pois bem... mais que a curiosa figura deste xerife, me despertou interesse a reação do público que, convenhamos, era de se esperar. Nenhuma surpresa há no fato de o público aclamar como algo muito interessante e até mesmo (porque não?) divertido essa atitude do xerife. Além da hostilidade, existe um clamor social para que essa população “pague” pelo delito cometido.

O que me intrigou, portanto, não foi o resultado da enquete, mas sim o que está por detrás de tudo isso... o que queremos dizer quando achamos uma “grande sacada” essa tortura travestida de brincadeira. Talvez não seja tão disfarçada assim, pois é visível que a intenção é justamente humilhar. Mas (e aí vem a inquietação!)... porque aceitamos uma prática tão nonsense sem quaisquer questionamento??

A resposta é simples: porque ela está distante e afeta o diferente!

Acredito que aqueles que concordam com esse xerife encontraram uma válvula de escape para uma pequena quantidade de energia psíquica; analisando superficialmente: criou-se um chiste. Chiste nada mais é senão uma forma que um conteúdo censurado inconsciente encontra de emergir e acessar a consciência disfarçadamente, descarregando, assim, uma agressividade reprimida.

Em outras palavras, o conteúdo aparece obnubilado por uma piada e gera o riso, uma descarga psíquica que trás consigo uma sensação de alívio sem que se quer percebamos o movimento que o inconsciente fez para driblar a análise crítica. Traduzindo em miúdos: “Não é sério!”.

Mesmo quando conseguimos entender o mecanismo do chiste, há ainda, neste caso, um segundo mecanismo: a projeção. Seria como dizer: “Entendo que é sério, mas não levo em consideração porque acho que eles merecem!” ou, “eles precisam ser punidos”.

Mais uma vez, somos iludidos com a "sensação" de punição, como se um desejo estivesse sendo atendido. Mas, pensemos... Se vestir cor de rosa fosse uma punição, deveria ser, no mínimo, efetiva! Do ponto de vista comportamental, “a punição é um processo no qual reduz-se a probabilidade de determinada resposta (comportamento) voltar a ocorrer através da apresentação de um estímulo aversivo, ou a retirada de um estímulo positivo, imediatamente após a emissão de determinado comportamento indesejado”!

Portanto, a punição até pode extinguir um comportamento, mas além de muitos efeitos adversos indesejados, há de se considerar o valor do estimulo... o que é aversivo para um pode não ser para outro. Então, além da dificuldade de punir na seqüência, existe a dificuldade de punir com o estimulo certo!

Já do ponto de vista psicanalítico, a punição externa só é efetiva para aquele sujeito que já é atormentado pela necessidade de punição (que é interna, vem do Supereu, e expressa um forte sentimento inconsciente de culpa). É complicado... a pessoa mais “certinha” se sente mais culpada por qualquer deslize e acha que merece sofrer e ser punida. Logo, ela mesma se pune e não precisa de alguém dizendo que é errado.

Já quem não tem um Supereu bem estruturado ignora sua culpa e não há nada interno que o condene ou atormente sobre seus erros, então de pouco vale uma punição externa porque ele já não ouve nem a si mesmo!

Há ainda de se pensar acerca da precisão de uma punição. Fato: é proveitosa a vida gregária... mas também bastante incômoda! Para se beneficiar das vantagens e evitar o enfado de uma sociedade, é necessário um acordo comum em que sejam estabelecidos direitos, deveres e conseqüências.

O Direito e as leis servem, portanto, para ponderar as vantagens e os percalços e para controlar as relações. O problema, inerente, é que quem faz as leis está inserido no contexto de sua aplicação... então chegamos à velha questão: "a serviço de quem a lei está? Para quem ela serve?". Não pretendo estender a questão para a análise do tipo penal, isto é, a eleição do comportamento a ser punido. Mas sabemos que é mais uma variável a ser considerada.

Voltando à prisão cor-de-rosa, psiquicamente falando, SE é que tudo isso tem alguma utilidade, só funciona pra atender demandas internas do xerife... como grande parte da população se identifica com o "durão", acha divertido e pensa que foi uma ótima sacada! Não foi nada e não mudou nada, mas gerou um alívio psíquico que dá a sensação de que algo foi feito. Se alguma originalidade há, é a idéia de não roubarem as roupas quando vão embora... isso parece que funcionou. Só isso!

Ocorre, neste cado, a mesma lógica do bullying: execrar o diferente destacando a diferença para gerar uma distância ainda maior. Não é que o outro seja diferente, eu é que não posso ser igual a ele, uma vez que não aceito e condeno sua diferença.

Se o criminoso é bandido por cometer um ilícito qualquer, preciso me certificar que ele é muito diferente de mim para reforçar que nunca serei criminoso, ou que nunca cometerei seus erros. Por isso somos tão complacentes com alguns comportamentos e tão ferozes com outros. Aqueles que não admitimos para nós mesmos, condenamos no outro.

É importante destacar que justamente a resistência à diferença, o horror a ela, sempre foi causa ou pretexto de inúmeros os genocídios e atos bárbaros da história da humanidade.

Não ficarei surpresa se um grande admirador instantâneo do tal xerife não reconsiderasse ao ouvir um argumento do tipo: “Os acusados de crimes violentos, como estupro e assassinato, ficam nas cadeias tradicionais em vez de em Tent City.” O que, de fato, é verdade.

Queremos matar o desejo que não aceitamos em nós! Destaco: MATAR. (Porque será que odiamos assassinos??). Quanto mais forte esse desejo, maior a repulsa e, conseqüentemente, maior a intolerância que, se não admito ser interna, projeto para fora e não sou capaz de perceber que estou sendo tão igual ao outro que condenei por ser diferente. Mais uma vez, uma válvula de escape!

Vocês não se impressionam como nosso inconsciente é habilidoso?? E, ao mesmo tempo, tão desprezado... se parássemos para ouví-lo reduziríamos a tensão do pobre Eu (ego) que esforça-se tanto para conciliar a demanda inconsciente com a censura superegóica e, ainda, com a realidade externa.

E então, finalmente, o que pode ser feito?? Penso que por mais que conheçamos melhor nossa realidade psíquica e analisemos as condições externas, não é possível imaginar uma solução mágica e completa que responda satisfatoriamente o que pode ser feito.

Entendo a angústia da necessidade de mudança e da necessidade, mais intensa, de controle. Somos acostumados à idéia de que conhecemos o mundo para melhor prever e controlar seus eventos (ao menos é este o princípio da física e de outras ciências naturais).

Existe sim uma demanda deste tipo que exige que a psicologia se adeque ao positivismo. Acredito que a psicologia trouxe sim ricas explicações e que podemos, a partir deste conhecimento, viver melhor situados e produzir importantes transformações. Mas, de fato, não há como controlar tudo isso, penso que justamente o descontrole é que pode ser útil se soubermos respeitar tudo o que é aleatório e que gera diversidade.

Ou seja, conviver com a diferença.

....preconceito descortina país pouco cordial....

Presunção de culpa é a mais fiel tradução do preconceito

Homofobia, xenofobia, sexismo. Ojeriza ao pobre e um renascido antissemitismo.

Houve de tudo um pouco no cardápio tétrico dessa última semana de nenhum orgulho e muito preconceito.

Onde foi parar, afinal, aquele Brasil, um país de todos?

O deputado Jair Bolsonaro acusa seus colegas de querer transformar crianças em gays - como se uma campanha contra a intolerância pudesse controlar orientações sexuais.

Pelo sim, pelo não, a bancada religiosa impede a aprovação da lei que criminaliza a homofobia, para que os portadores das palavras de fé e esperança possam gozar da liberdade de disseminar preconceitos.

Parece piada, mas não é.

E o que é piada nem parece.

Rafinha Bastos tenta em vão fazer rir ao dizer que "toda mulher que se diz vítima de estupro é feia". O estuprador, então, não merece pena, mas um abraço. Ria-se com um barulho desses.

Rafinha, o homem mais influente do Twitter, segundo o nada desprezível New York Times, não está sozinho nesse novo humor bolsonaro, que busca agredir e chocar, custe o que custar.

Seu colega Danilo Gentili tuíta a um milhão e meio de seguidores grotesca piada com o Holocausto, para justificar uma imaginária aversão de judeus a vagões, sem compreender o que havia de preconceito de classe no repúdio ao Metrô em Higienópolis.

Moradores do bairro fizeram um abaixo-assinado contra a estação Angélica, e uma psicóloga descortinou em entrevista o principal motivo da rejeição: a chegada ao bairro de uma "gente diferenciada" que acompanha estações de Metrô - drogados, mendigos e, enfim, faltou acrescentar: pobres de todo o gênero.

A reação positiva e bem-humorada ao preconceito se deu com um churrasco-manifesto diante do luxuoso shopping Higienópolis, sábado último, em uma mobilização espontânea e sem líderes, provocada a partir de um convite que se alastrou no Facebook.

Mas nem o próprio Facebook escapou incólume da semana trágica.

O site de relacionamentos censurou a foto de perfil de uma mulher amamentando.

A imagem era justamente o ponto de partida para a campanha contra a proibição de amamentar em público, tomada pelo instituto Itaú Cultural. A campanha acabou resultado em um "mamaço" diante da própria instituição.

Curioso como o sexismo convive bem com a exposição erótica, mas não com o ato de saúde e carinho que é mais pura expressão do amor materno. Corpo nu da mulher só como objeto, jamais como sujeito.

Infelizmente, porém, nem todos os atos de preconceito ganharam a mesma indignação na rede social.

O jornal O Estado de S. Paulo publicou reportagem mostrando que com o crescimento de roubos no bairro do Morumbi, a Polícia Militar decidiu isolar a favela de Paraisópolis com uma operação chamada Saturação.

Os detalhes do tratamento daquela "gente diferenciada" são simplesmente impactantes: bloqueios da entrada da favela das 7h às 23h, três incursões diárias por suas vielas e ladeiras e soldados armados com potentes metralhadoras revistando as pessoas que entram ou saem da comunidade.

Os desabafos dos moradores não repercutiram no Facebook, mas merecem destaque: "Isso só serve para marcar todos como bandidos"; "Fui levar meu filho à escola com um monte de soldados e cavalos cercando minha rua".

Já imaginou se isso acontecesse em Higienópolis?

Se todas as pessoas da cidade são revistadas quando saem de suas casas, vivemos em um Estado Policial. Mas se apenas os favelados o são, vivemos um Estado ainda pior. Naquele que discrimina a suspeita, e em decorrência da maior vigilância, criminaliza a pobreza.

Alguém duvida que uma Operação Saturação, próxima a badaladas casas noturnas, não resultaria também em inúmeros crimes vinculados a entorpecentes?

Ou uma revista casa a casa em ruas dos Jardins não levaria à apreensão de armas ilegais, como muitas vezes se faz nas comunidades com mandados de busca coletivos?

A presunção de culpa não está distribuída igualmente pela sociedade.

E não está, porque, afinal de contas, a presunção de culpa é nada mais nada menos do que a mais fiel tradução do preconceito.

[conheça as colunas do blogueiro no Terra Magazine]

....defensoria pública e democracia....

Conferências da Defensoria Pública asseguram participação política da sociedade e expandem democracia

O artigo que segue é de autoria de Sabrina Durigon Marques* e foi originalmente publicado no site da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Trata dos avanços da construção democrática da Defensoria Pública, por intermédio da participação da sociedade na realização das Conferências, que define o plano de atuação da instituição.
[Leia também sobre a participação social na Defensoria em Uma Fenda na Justiça]





Defensoria e Democracia



E a democracia, esse milenário invento de uns atenienses ingênuos para quem ela significaria, nas circunstâncias sociais e políticas específicas do tempo, e segundo a expressão consagrada, um governo do povo, pelo povo e para o povo?
José Saramago


Na semana em que se comemora o Dia Nacional da Defensoria Pública tem início em São Paulo o III Ciclo de Conferências dessa instituição.

A Lei Complementar nº 988/2006, prevê a realização das Conferências, e seu artigo 31 dispõe sobre a ampla participação da sociedade nesses espaços para a aprovação do Plano Anual de Atuação da Defensoria Pública pelo Conselho Superior.

São muitos os avanços trazidos por esses espaços públicos de debates. As Conferências, que são realizadas a cada dois anos, permitem que a população apresente propostas em cada área de interesse. Aprovadas essas resoluções, estarão estabelecidas as prioridades na construção da instituição que, assim, vão sendo paulatinamente incorporadas por ela.

Conceber uma instituição de acordo com esse novo paradigma, que se faz com a “substituição da antiga concepção que visualizava o cidadão apenas como cliente para uma acepção híbrida que destaca a concepção política do cidadão”(1), traz um nítido avanço social.

E esses avanços podem ter, ao menos, quatro dimensões: a coerência da instituição, inaugurada e construída de forma democrática; a legitimidade das decisões tomadas de forma coletiva e participativa; a eficácia do serviço público, que considera a participação dos usuários para direcionamento de suas prioridades; e a emancipação e a formação política dos agentes envolvidos no processo participativo.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que foi criada muitos anos após estar prevista na Constituição Federal de 1988, teve apoio de organizações populares, e em muitos Estados sua criação somente ocorreu pela mobilização da população que buscava construir mais uma forma de acesso à justiça.

Caminhar permitindo que essa mesma população interfira nessa gestão é uma demonstração de coerência, o que solidifica as bases da instituição, ao passo em que trabalha no sentido de superar as contradições internas e externas a ela.

A importância dessas escolhas, feitas com a participação da população diretamente envolvida e interessada é fator importante para lhes conferir legitimidade. ”A participação do cidadão qualifica os processos decisórios, tornando-os mais legítimos e, principalmente, aumenta a eficiência administrativa do próprio Estado.” (2)

E a Defensoria vem cumprindo esse papel de interface entre a Sociedade e o Estado. José Eduardo Faria, ao tratar do Judiciário nas sociedades em mudança, aborda a construção da legitimidade por essas instituições (3):

“(...) em contextos nos quais os atores políticos emergentes, valorizando ações e condutas que ate então não alcançavam expressão institucionalizada ao nível das relações de poder articuladas em torno do Estado, empenham-se por alternativas frente àquelas oferecidas pelas instituições representativas comuns à concepção liberal-burguesa de Estado e direito, procurando: (a) elaborar seus próprios códigos de identidade e auto-reconhecimento; (b) construir seus paradigmas de legitimidade; e (c) concretizar nas práticas da luta cotidiana a “utopia” em favor de uma sociedade “livre” e “justa”. Postulando-se que: (a) na redefinição das relações do Estado com a sociedade esta aparece construída no interior de uma nova representação social e do político, por meio da qual adquire sentido enquanto espaço de experiências originais e enquanto espaço de constituição de novos sujeitos; (...)”
O autor esclarece que é preciso implodir a ideia de confiança idealista na racionalidade das leis para adotar um conceito operativo de direito, que, utilizando o conceito de Boaventura Santos, define como processos considerados justificáveis num certo grupo (4).

Luciana Zaffalon (5), ao tratar das Conferências ensina:

A democratização dos processos decisórios existentes na DPESP potencialmente implica na legitimação do exercício de sua função de garantidora da cidadania dentro do Poder Judiciário à medida que, através da participação social, passa a ser possível a compreensão do exato quadro de exclusão da ordem jurídica que precisa ser superado, do que precisa ser priorizado. Consideramos, assim, a participação como instrumento para que as desigualdades aflorem na forma de questões prioritárias e possíveis soluções coletivas.

E a participação social é tema transversal à solução dos conflitos coletivos, demanda que a Defensoria tem especial habilidade e expertise para tratar por meio de seus núcleos especializados, que são divididos tematicamente. Dessa forma é possível visualizar os sujeitos coletivos, o que permite que os encaminhamentos dessas demandas sejam feitos de forma diferenciada, já que apontam para questões estruturantes da sociedade.

Como bem ressaltado por Faria ao abordar os conflitos coletivos, a Defensoria, ao instituir essa forma participativa, reconhece a possibilidade de um distanciamento crítico e tem a consciência das implicações de suas funções em sociedades fortemente marcadas pelo crescente descompasso entre a igualdade jurídico-formal e as desigualdades sócio-econômicas (6).

Essa participação permite também elevar o grau de eficácia do serviço público, uma vez que o destinatário final do serviço participa do processo de construção da instituição. Fernandez (7) confirma: “(...) a participação já não é observada como um custo em detrimento da eficiência administrativa, mas como um custo necessário para alcançar a eficiência.”

O II Relatório de Monitoramento das Conferências (8), documento que sintetiza as propostas aprovadas e seus respectivos encaminhamentos na instituição, aponta que das 349 propostas aprovadas no I e II Ciclos, apenas 30 delas apresentavam conteúdos que não fazem parte da atribuição institucional da Defensoria Pública, sendo 19 referentes ao I Ciclo e 11 referentes ao II Ciclo. Essa redução de cerca de 50% (cinquenta por cento) no espaço de dois anos é um dado importante, que pode apontar para um afinamento entre a população e as atribuições da Defensoria.

Nesse aspecto merecem destaque projetos desenvolvidos com foco em Educação em Direitos, voltados ao público atendido pela Defensoria, como o Curso de Defensores Populares que, contando com apoio de diversas organizações, propicia a troca de conhecimentos entre assessores, Defensores Públicos e população, contribuindo para a emancipação dos agentes envolvidos, mais uma porta de entrada à instituição.

A metodologia utilizada nas Pré Conferências e também na Conferência permite que a esfera da problemática individual seja superada, partindo a discussão do interesse geral, e fortalecendo o espaço público.

O resultado dessa abertura por meio das Conferências é a formação de cidadãos com habilidades que permitam a apreensão e compreensão da gestão pública, e também a formação dos Defensores Públicos, que precisam adequar seu conhecimento técnico à linguagem leiga, permitindo um fluxo constante de informações entre as partes.

E nesse aspecto, a edição desses Relatórios de Monitoramento é um dos incentivos para que a participação social tenha continuidade na instituição, já que ele proporciona ao cidadão que acompanhe o trajeto e implantação das resoluções aprovadas.

Ainda no âmbito dos Relatórios, foi feito um diagnóstico acerca das propostas aprovadas, apontando quais foram implementadas, quais delas estão em fase de implantação e indicando aquelas que ainda não foram, e quais são as dificuldades que estão sendo enfrentadas para isso. Essa resposta à sociedade é fundamental para que esse ciclo seja permanente.

Segundo Zaffalon (9),

“O Ciclo de Conferências da DPESP, por sua vez, configura-se como um espaço educativo que busca incluir as diversas vozes que compõem o público alvo da Defensoria, potencializando os debates sobre a promoção do acesso à justiça, vinculando-se ao modelo de minipúblicos considerados fóruns educativos. (...)

A democratização dos processos decisórios existentes na DPESP implica à legitimação do exercício de sua função garantidora da cidadania dentro do Poder Judiciário na medida em que, através da participação social, passa a ser possível a reversão do quadro de exclusão característico da ordem jurídica que precisa ser superado tendo em vista o fortalecimento do Estado Democrático de Direito. Considera-se, à luz de nosso referencial teórico, a “participação” como instrumento para que as desigualdades possam ser enfrentadas na forma de questões prioritárias e possíveis soluções coletivas. Embora a participação não seja garantia de resultados, implica a abertura de espaços e ativação da cidadania, o que, por si só, altera o quadro histórico das lutas sociais no Brasil, notadamente quando o foco é o Sistema de Justiça.”

No caminho do aperfeiçoamento, a Defensoria cresce junto com os seus mecanismos de gestão democrática. A criação desse espaço público de participação em que se exercita a vida política e a cidadania, prima por uma instituição justa e democrática, que abre suas portas aos anseios populares.

O caminhar da instituição lado a lado com a população atribui legitimidade às suas ações e garante que o público a quem a instituição se destina esteja sempre representado e sua voz seja a voz da Defensoria. Vida longa à Defensoria Pública que tem como combustível o apoio da luta popular!


*Sabrina Durigon Marques é Advogada, trabalhando atualmente na Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça.

1 Eleonora Schettini Martins Cunha e Eduardo Moreira da Silva, p. 13 in Experiências internacionais de participação
2 Op. Cit., p. 17
3 Justiça e Conflito. Os juízes em face dos novos movimentos sociais, p. 39
4 Op. Cit., p. 41
5 Uma fenda na justiça, p. 127
6 Justiça e Conflito. Os juízes em face dos novos movimentos sociais, p. 43
7 Novos Instrumentos de Participação: entre a participação e a deliberação, p. 23, in Experiências internacionais de participação
8 http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/II_relatorio_monitoramento.pdf>, acesso em 15 de maio de 2011, p. 10.
9 Uma fenda na Justiça, p.166-168

[ainda sobre Defensoria, leia no Blog Quem tem medo da Defensoria Pública

....prisão domiciliar para cuidado de filho....

Reforma do CPP sobre prisão e liberdade muda menos do que deveria

O artigo que segue é de autoria de Lisiane Zanette Alves, Defensora Pública do Rio Grande do Sul, que inaugura seu Blog Punir os Pobres.

Liziane comenta as alterações do CPP que envolvem o regime de prisão e liberdade, especialmente a norma que permite substituir a preventiva pela prisão domiciliar de quem for "imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência".




Inovações introduzidas pela lei 12403 e uma breve reflexão da tragédia social gerada pela prisão preventiva simultânea de pai e mãe






Com a sanção da nova Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, percebe-se que há muito a ser estudado e comentado, especialmente, no que se refere à possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.



Especial atenção deve merecer um inciso que vai provocar polêmica, no dia a dia dos militantes do direito, em especial quando o público-alvo se constitui, preponderantemente, de acusados desprovidos de recursos financeiros, oriundos de famílias emocional e socialmente desestruturadas.


Trata-se da norma contida no inciso III do artigo 318 do Código de Processo Penal que permite a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar quando o agente for “– imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência”.


Sob a ótica familiar, cediças a gravidade dos danos e a tragédia social ocasionadas pela prisão preventiva conjunta de pais e mães, deixando desamparadas crianças inocentes que são encaminhadas para os denominados abrigos.


Cita-se a “Operação Poeta” da Polícia Federal, deflagrada em outubro de 2008, em Porto Alegre que, além de outras circunstâncias, apurou envolvimento de um jovem casal com tráfico ilícito de entorpecentes, cujo filho, de tenra idade, possuía severa deficiência mental. Segundo o relatório da autoridade policial, a prisão do marido e a soltura da esposa teria sido “negociada” por um advogado, dentro de uma delegacia local, pelo valor de R$ 6.000,00, já que a mãe era quem cuidava do menor.


Inexoravelmente, o caso em concreto nos remete a uma reflexão: se pai e mãe são presos provisoriamente, qual critério a ser utilizado para substituir a segregação preventiva pela domiciliar a um deles, nos moldes do mencionado inciso? Quem é mais importante para a criança de até seis anos de idade, pai ou mãe?


Segundo especialistas, o nascimento de um bebê constitui o primeiro trauma da criança, pois até então não necessitava de qualquer esforço para respirar e alimentar-se, sendo, dentre todos os mamíferos, o que vem ao mundo mais desamparado e desprotegido, e o que durante mais tempo exige cuidados para sobreviver. Além desse extremo desamparo biológico, ato contínuo, depara o bebê com a mais sagrada das ansiedades, ao reconhecer-se humano nos olhos do amor materno. Mencionado reconhecimento nos remete ao próximo estágio, a vinculação. Em um primeiro momento, a criança é a extensão do ser significativo (a mãe), pois, até próximo dos dois anos, o bebê ainda não se reconhece como ser único, singular e, sim, uma extensão da mãe (simbiose maternofilial).


Reconhecer-se como um ser singular, portanto, significa nosso segundo momento de trauma de separação, porém, necessário para a construção de um ser individual, mas ainda dependente e vinculado à mãe, inclusive pela amamentação. Ressalte-se que o vínculo e o trabalho de construção da autonomia poderão ensejar um indivíduo seguro e independente.


Paradoxalmente, em razão da vulnerabilidade da criança, esse trabalho psíquico necessita do amor e da proteção materna, razão pela qual toda e qualquer separação dinamita esse processo, sendo extremamente danoso à construção da subjetividade. Há que se ressaltar, ainda, que, durante esse processo, a criança faz registros emocionais de tudo o que vivencia, e a prisão da mãe seria um inesperado e anormal terceiro momento de trauma de separação.


Afinal, pior do que a chaga social das creches dentro de penitenciárias, criadas em prol do bem-estar dos infantes, inserindo-os em um ambiente prisional e imprimindo, no seu inconsciente, esta experiência que lhes será familiar, é remetê-los para instituições totais, sendo, abruptamente, separados de ambos os pais.


As primeiras relações são o alicerce que fundam o modo de funcionamento psíquico daquele ser, pois formam uma verdadeira matriz inconsciente, que será, posteriormente, reeditada nas relações afetivas futuras da vida adulta (síndrome do amor negativo). Por isso, relações doentias e insatisfatórias, nos primeiros anos de vida, podem estar relacionadas com dificuldades psicológicas posteriores.


A relação binária pré-edipiana, em que a criança lida apenas com um alter ego (mãe), evolui, posteriormente, para o momento do complexo de Édipo, surgindo a figura do pai como intruso e vilão, intervindo na relação e introduzindo a ordem, instaurando a lei pela proibição do incesto.


Portanto, ao optar pela concessão da prisão domiciliar à genitora, nesta árdua, desgastante e espinhosa decisão, por outro lado, manterá o magistrado o pai preso, sendo que a figura paterna é a responsável pela inserção, na criança, dos contensores internos, o superego, formando um ser com limites sociais, principalmente, durante a primeira infância, ou seja, antes dos sete anos de idade (idade, aliás, que havia sido objeto do projeto de lei na sua fase inicial).


Assim, pelo aspecto biológico, a função do pai, como representante da lei, assume uma dimensão substancial dentro do lar na formação do superego.


Para Freud, com efeito, o superego é o herdeiro do complexo de Édipo, pois só se estabelece após a libertação, por parte do indivíduo, desse complexo. Portanto, tem a missão de reprimir o complexo de Édipo, exercendo o papel semelhante ao de um policial ou juiz em relação às exigências do ego, funcionando como consciência moral.


Assim, a ausência e privação da figura paterna, como modelo de identificação e diferenciação mental, interrompendo a relação diádica com a mãe, e fundando a noção de lei, reforça os sentimentos de triunfo, de poder e total ausência de limites sociais.


Dessa forma, uma relação triangular rompida pela prisão do pai irá prejudicar a vigência da lei dentro do lar, já que vai mascarar a sua transgressão, rachando a dinâmica da culpa.


Obviamente, mais graves são os casos de crianças que vão para abrigos em razão da prisão preventiva de pai e mãe, sendo afastadas, abruptamente, da função paterna e materna. Já crianças que permanecem no seio familiar serão menos atingidas, pois a função pode ser exercida por qualquer um, não sendo somente prerrogativa de pais e mães biológicos.


Paradoxalmente, a prisão preventiva do pai pelo cumprimento da letra fria da lei, retira o seu próprio representante psicológico de dentro do seio familiar. Nossas cadeias estão lotadas, a sociedade prende, indiscriminadamente, impedindo a formação correta do superego nos filhos dos presos. Mais tarde, na época em que a própria sociedade e o superego deveriam assumir o lugar dos pais dessas crianças, impedindo-os de delinquir na fase adulta, encontra seres aleijados emocionalmente. Portanto, em um círculo vicioso sem fim, persiste a comunidade em geral em exigir a construção de mais presídios com a finalidade de prender “monstros” que ela mesma cria.


Tais reflexões nos remetem ao questionamento que, necessariamente, deveria ser feito, especialmente, quando a segregação utiliza, não raras vezes, de forma indiscriminada, o argumento genérico da “garantia da ordem pública”, acerca dos efeitos maléficos de tal medida.


Aliás, infelizmente, quanto às hipóteses permissivas da decretação, nada mudou. Segue, portanto, possível a decretação de prisão cautelar com base na genérica “garantia da ordem pública” em que pese a redação original do projeto de lei.


O texto do artigo 312 NÃO aprovado era o seguinte:


“A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa.”


Cotejando-se o texto NÃO aprovado com a sua redação final, percebe-se que a proposta inicial continha a conjunção "e" que é uma conjunção aditiva, transmitindo a idéia de soma: existência de crime + indícios suficientes de autoria + fundadas razões de que o indiciado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa.


Portanto, uma lástima a redação NÃO TER SIDO APROVADA, pois estaríamos conduzindo, verdadeiramente, nosso labor, como operadores do direito, ao encontro da verdadeira ordem pública.


Como a redação foi modificada, o diferencial da lei aprovada e sancionada, portanto, restringe-se às medidas cautelares alternativas à prisão, listadas nos artigos 317 e 319 e à possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.


Destaca-se, pois, o inciso III do artigo 318 como a parte mais humanizadora a ser comemorada por quem ainda acredita na possibilidade de um direito penal de garantias, pois, de uma forma objetiva, procura realmente atender ao princípio da personalidade, restabelecendo a paz social. Acredito que ainda não seja a solução do problema, pois, talvez, não esteja ela nas cautelares alternativas, nas alternativas ao castigo, mas, sim, em não fabricar castigados

....há juízes no Brasil....

Quem escrever sobre o Judiciário no nosso tempo não poderá omitir a Associação Juízes para a Democracia

O texto que segue é do jurista Marcio Sotelo Felippe* e está publicado no Blog Allonsanfan. Márcio explica o papel histórico dos juízes na legitimação da escravtura e ainda atual na criminalização dos movimentos sociais. E ressalta a importância dos Juízes para a Democracia: "Tiveram a coragem de escolher o desassossego dos rebeldes em um meio em que o peso da tradição é tremendo."



Há juízes no Brasil: os 20 anos da Associação Juízes para a Democracia


“A questão social é caso de polícia”. A frase de Washington Luis é adequado exemplo da clássica contribuição de Marx à análise da História: o Estado como aparato repressivo a serviço da dominação de classe. O que é caso de polícia é caso de juízes. Uma estrutura de poder tem uma face tangível e um impulso intangível. O impulso de um cassetete cortando o ar é dado antes e legitimado depois por um “saber”. Este “saber” aparece como uma técnica fria e neutra: aos juízes, como juízes, compete aplicar leis, e não ter consciência social ou cogitar da justiça da norma.


Em uma sociedade estruturalmente desigual o juiz neutro é uma falácia risível. Um juiz que se pretende neutro diante do desigual equivale a matéria inerte, peça de uma engrenagem de dominação. O Judiciário era parte ontem da estrutura do Império escravocrata. Era parte ontem da estrutura da República Velha que fazia da questão social caso de polícia. É parte hoje da estrutura de dominação fundiária para quem o movimento dos sem terra é o tipo penal “bando ou quadrilha”. É parte hoje de uma mentalidade que pensa que estaremos mais seguros se o Estado responder à violência com mais violência e desrespeitando direitos básicos, sem se dar conta de que isto gera um círculo vicioso infernal que conduz à barbárie.


Há juízes no Brasil, no entanto. Há juízes cujas consciências lhes permitem agir como espíritos livres mesmo no interior da matéria inerte das engrenagens de dominação. Entendem que a função do Judiciário é garantir direitos; sabem que garantir direitos em uma sociedade desigual é o modo evidente de fazer justiça; compreendem que para isso há a exigência de olhar para a realidade social; e que princípios e valores devem subordinar normas positivas para que essa realidade se transforme e o Direito cumpra uma função social.


Na construção do processo democrático brasileiro juízes que escapavam do padrão conservador do Judiciário existiam, mas eram praticamente invisíveis. Nas décadas mais recentes começaram a se fazer notar. Há 20 anos alguns organizaram-se em uma associação que passou a ser o símbolo da idéia de um Judiciário aberto e moderno. Em 13 de maio de 1991 foi fundada a Associação Juízes para a Democracia, completando agora 20 anos. Tiveram a coragem de escolher o desassossego dos rebeldes em um meio em que o peso da tradição é tremendo.


Quem escreve a sério sobre a escravidão não pode omitir a função desempenhada pelo Judiciário no Império. Quem escreve a sério sobre a República Velha não pode omitir a função do Judiciário na “questão social como caso de polícia”. Quem escrever a sério sobre nosso tempo não poderá omitir o papel do Judiciário na criminalização dos movimentos sociais. Mas quem escrever a sério sobre o Judiciário no nosso tempo na perspectiva da construção do processo democrático brasileiro não poderá omitir a Associação Juízes para a Democracia.


Há juízes em Berlim. Há juízes no Brasil.




*Marcio Sotelo Felippe foi Procurador Geral do Estado de São Paulo e Diretor da Escola Superior da PGE-SP.