"ser de esquerda hoje é preferir a desordem à injustiça"
(Bernard Henry-Lévi, filósofo francês)



quinta-feira, 8 de novembro de 2012

....democratização do Judiciário e acesso à Justiça....


 
 

É preciso criar uma atmosfera democrática para o reconhecimento dos novos paradigmas na Justiça

 

 

O texto que segue é, em linhas gerais, a base da palestra proferida no Seminário Internacional Justiça e Direitos Humanos, realizado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), entre os dias 5 e 6 de novembro de 2012, na cidade de Vitória (ES)

 

 

Bobbio, em seu livro “O futuro da democracia”, afirma que o avanço da democracia se dará, sobretudo, na extensão dos instrumentos democráticos à sociedade.

“Após a conquista do sufrágio universal, se ainda é possível falar de uma extensão do processo de democratização, este deveria revelar-se... na passagem da democracia política para a social. Não tanto na resposta à pergunta quem vota, mas na resposta a esta outra: onde se vota....quando se quer saber se houve um desenvolvimento da democracia num dado país o certo é procurar perceber se aumentaram espaços nos quais podem exercer esse direito”.

No Brasil, processo de democratização ficou interrompido por mais de duas décadas, confundindo-se, então, com um processo de redemocratização.

Há um inequívoco vetor de ampliação do espaço do exercício dos direitos, desde o final da ditadura –muito embora seja, como todo processo, sinuoso e, em alguns aspectos, reversível.

No âmbito da democracia política, vivenciamos uma extensão do processo eleitoral com a universalização dos eleitores  e prosseguimos de certa forma aprimorando-o em um sentido de igualdade, concentrando-se no combate ao abuso do poder econômico.

Nas relações sociais, redemocratização trouxe uma significativa ampliação dos direitos trabalhistas, a liberdade de ação a sindicatos, afirmação do direito de greve e, mais recentemente, no cotidiano do trabalho, o reconhecimento da figura do assédio moral.

Nas escolas, a democratização se dá com a transformação do aluno da figura de objeto (passível de humilhações e castigos) ao papel de sujeito de direitos; a universalização do ensino e o impacto recente do pluralismo na universidade também são consequências diretas desse processo de democratização social.

Podemos encontrar traços dessa democratização também na família, com o reconhecimento da igualdade e, por consequência, a quebra da noção de chefia na sociedade conjugal, a substituição do paradigma da autoridade pelo da solidariedade nos casos de guarda.

E mesmo nas relações de comércio, também a encontramos, com a emancipação da figura do consumidor como opção preferencial da tutela e até no trato de instituições totais, como as psiquiátricas, com um crescente controle sobre castigos além de políticas próprias de inclusão como o tratamento antimanicomial –reconhecendo também o doente mental como sujeito de direitos.

Da família ao manicômio, da escola ao local de trabalho, a questão é de se perguntar, porque essa democratização também não haveria de chegar ao Judiciário?

Nessa exposição procuro identificar alguns dos atributos essenciais da democracia, e analisar em que medida podem ser aplicados no Poder Judiciário. Reconhecer os nossos déficits e os mecanismos possíveis de democratização

Pretendo tentar demonstrar porque essa democratização pode ter como consequência uma justiça mais acessível e mais inclusiva.

Parto aqui de uma premissa básica: democracia não é uma aposta, tampouco uma alternativa.

Democracia é uma condição, praticamente uma imposição –uma escolha que já fizemos, e da qual não temos condição de renunciar.

Não apenas porque ela é a essência do Estado que a nossa Constituição desenhou, mas também porque com ela e depois dela (e em razão dela) vimos aderindo a um sistema internacional de direitos humanos do qual ela é parte indissolúvel.

Democracia, enfim, não é mais apenas um assunto interno.

A teia de direitos que passamos a reconhecer, conjuntamente com outros países, a competência de tribunais que passamos a admitir, os organismos multilaterais que passamos a integrar, não nos permitem simplesmente abdicar da democracia.

É exatamente em razão dessa inserção no sistema internacional que reduzimos, conscientemente, a noção de “soberania nacional” –e a novidade é que essa redução não é negativa, pois nos protege inclusive de nossos próprios erros e das tendências autoritárias que vez por outra se revelam.

O modelo de construção dessa teia é baseado na premissa da dignidade humana e isso provoca uma sensível alteração do referencial.

Superamos o Estado liberal (sem abrir mão de suas liberdades) pelo Estado Democrático de Direito, de modo que democracia não se restringe apenas a liberdades negativas (formas de limitação do poder do Estado), como também a liberdades positivas (necessárias à emancipação do cidadão para o atendimento da condição humana digna).

A democracia se amplia de seu horizonte liberal e pode ser deduzida em alguns atributos.

a-) autonomia e participação; decorrente da ideia de igualdade: cidadãos são autônomos para decidirem as questões referentes às políticas que os governam, pois o poder emana do povo e não existe diferenciação possível para o exercício destas escolhas.

Autonomia neste sentido se contrapõe à ideia de submissão e se fundamenta na compreensão do cidadão como sujeito de seu destino; seu corolário é a participação nas escolhas políticas de seu governo.

b-) liberdades que assegurem o pluralismo: liberdades individuais (como a de pensamento, expressão) e liberdades coletivas (como a de associação, reunião, manifestação) –Democracia não é regime de uma só ideia. Não há democracia sem pluralismo; não há pluralismo sem liberdade de expressão.

c-) impessoalidade –exigência de critérios que definam situações jurídicas por fundamentos legítimos, racionais, evitando, de um lado a discriminação e de outro o privilégio -que são na verdade formas de desvirtuar a ideia de igualdade, que permeia a democracia.

d-) mecanismos de controle, que evitem a criação de poderes absolutos (e órgãos impenetráveis) e imponham o dever da transparência. Na democracia não devem subsistir instituições absolutas.

Por último, na compreensão social da democracia e na vinculação à dignidade humana, da qual é inseparável, o atributo da

e-) inclusão: redução de desigualdades e incorporação aos espaços e bens públicos das pessoas a que foram paulatinamente excluídos.

Para usar uma expressão do constitucionalista Ingo Sarlet, reparar o “mal-estar constitucional” de um estado democrático de direito que não é realidade para uma parcela significativa de pessoas.

É preciso considerar, ainda, que a democracia é dinâmica e seus atributos expansíveis até porque se trata de um sistema aberto, ou seja, cria suas próprias demandas.

Por mais avançada que seja, portanto, sempre existe um contínuo processo de construção –é, por isso, mais adequado falar-se em democratização.

Falamos de democracia interna, ou de democratização externa do Judiciário (Judiciário para o conjunto de seus juízes ou Judiciário para o conjunto de seus cidadãos?).

Não há uma oposição; ao contrário, uma recíproca vinculação. A democracia interna compõe e ao mesmo tempo vincula a consideração democrática do Judiciário na sociedade e vice-versa.

A questão é saber, como esses atributos de autonomia e participação; liberdades que assegurem o pluralismo; impessoalidade, controle e inclusão repercutem no Judiciário?

Que déficit de democratização eles nos apontam, ou que medidas nos sugerem?

Vamos a eles, então.

1-) Autonomia e participação.

Há um nítido e gritante déficit de autonomia e participação na política interna do Judiciário, na distinção de quem pode ou não opinar nas políticas e votar nas eleições, por intermédio de uma injustificável diferenciação da massa de eleitores.

Nos tribunais superiores, todos os ministros são eleitores; nos tribunais regionais e estaduais, só votam os desembargadores e não os juízes.

Não há motivos palpáveis para isso.

Não há distinção ontológica entre desembargadores e juízes, salvo uma arcaica e verticalizada noção de hierarquia que hipervaloriza título, como se a carreira fosse similar a de um exército.

É certo que em regra, o exercício do trabalho de ambos é distinto, mas não o suficiente para esse corte.

Desembargadores têm, na essência, um papel de revisão sobre o trabalho dos juízes. Mas tanto juízes exercitam essa mesma função (nos colégios recursais), como desembargadores também julgam em primeira instância, na competência originária.

Nem é mais certo dizer que desembargadores deem a palavra final nas decisões. A maioria dos processos termina em 1ª instância e dos que prosseguem parte segue aos recursos excepcionais.

A experiência também não é um grau divisor, porque metade das promoções se faz por merecimento, não por antiguidade (o que pode levar ao tribunal juízes mais jovens do que os que ficam), sem contar que 1/5 de sua composição é mais jovem de tribunal de que todos os juízes. De que experiência ou conhecimento dos negócios de um tribunal pode ter um desembargador recém-nomeado pelo quinto constitucional em relação a um juiz com mais de vinte anos de serviço?

A diferença se dá pela interpretação de que juízes de direito (ou federais, ou trabalhistas) sejam órgãos da justiça individuais e não sejam membros de seus respectivos tribunais –o que é difícil de compreender, uma vez que todos os juízes estão vinculados às regras administrativas, a delimitações de competência e à corregedoria dos tribunais.

Todas as resoluções, provimentos e ordens de serviço lhe são aplicáveis –e ainda não são “membros” do tribunal.

Mais estranho, ainda, é a situação dos juízes substitutos em segundo grau -cargo criado por lei, acessível por remoção, que apesar de fazerem exatamente o mesmo serviço, no mesmo tribunal, portanto desligando-se jurisdicional e administrativamente da primeira instância, tampouco sem eleitores. Supostamente porque eles também não são “membros do Tribunal”...

Trata-se, na verdade, de uma discriminação sem justificativa palpável, a não ser a ideia de construção de uma Justiça com base em castas ou patentes.

Há várias formas possíveis de compor a direção de um tribunal. Pode-se fazê-la exclusivamente pela antiguidade (gerontocracia), pelo merecimento (concurso) ou por eleição.

Judiciário brasileiro estabelece as eleições, mas mantém uma regra aristocrática que equivale ao antigo voto censitário –é preciso ter um título, uma patente, para exercê-lo.

Como explicar que os juízes que presidem as eleições não podem eles mesmo ser considerados como eleitores?

Em outras carreiras jurídicas, como Procuradorias e Defensorias, tem-se a participação dos mais jovens, inclusive, nos Conselhos estruturada por níveis acessíveis por eleição; no ministério Público, em muitos Estados, o acesso ao cargo de procurador-geral sequer é privativo dos procuradores de justiça. Como se vê o voto é um reivindicação extremamente moderada, nada ousada, diante da participação possível na condução das políticas do tribunal.

Diz-se da eleição (ou melhor, da universalização do eleitor) que ela teria o inconveniente de trazer a política para dentro dos tribunais. Mas alguém acredita que não esteja?

Afinal, para eleger as prioridades da administração, se recursos são dispendidos em veículos de representação ou ampliação do serviço de primeira instância, ou mesmo prioridade de criação de instalação de varas; Juizados em comunidades carentes ou em aeroportos, que outro tipo de escolha se faz, se não a política?

A outra crítica é que a ampliação do quadro de eleitores tornaria o Judiciário mais corporativo e que, afinal de contas, o Judiciário pertence ao povo e não a seus juízes.

A questão é relevante e diria que o corporativismo é umas das principais mazelas que atinge a magistratura (embora não só ela), como algumas das formas desviadas de patrimonialismo (decisões em causa própria e sob legalidade duvidosa).

Ocorre que a circunscrição do eleitorado aos desembargadores não elimina o corporativismo, apenas recrudesce a ideia de corporativismo de cúpula (não à toa foram os desembargadores o maior polo de crítica e reação à criação do CNJ e a algumas normas de moralidade administrativa, como a aplicação do teto salarial e da proibição do nepotismo).

O corporativismo se combate com transparência e controle–não com a concentração de poder. Ou seja, com mais e não menos democracia.

Mas eu diria que esse déficit, de autonomia e participação, que é conhecido e muito questionado, não é o único que envolve a democratização do Judiciário.

Sob o âmbito jurisdicional, juízes têm mais do que autonomia, tem independência.

Pode-se justificar a independência judicial sob o ponto de vista da separação de poderes (ou de suas funções). Ninguém discute a inviabilidade de um Judiciário atrelado ao Executivo, como um departamento ou vinculado ao parlamento, intérprete que somos das leis ali aprovadas. Mas a independência judicial não se esgota na independência do poder, que não explica a independência do juiz também sobre pressões internas.

Para Eugênio Raul Zaffaroni, aliás, essa é a independência que mais se expõe a risco: enquanto as pressões externas aparecem em conflitos localizados, a violação da independência interna faz parte do cotidiano.

Independência é, na verdade, premissa da jurisdição, mais ainda do que uma escolha política da separação de poderes.

Independência emana da imparcialidade: só é imparcial, o juiz que não dependa de ninguém para proferir sua decisão. Juiz dependente (que se subordina) não pode ser imparcial. Pouco importa se é dependente (ou submetido) em razão da pressão externa ou da pressão interna, dentro de seu poder.

A jurisdição não se submete –apenas se reparte em competências. Por isso, nem o presidente do tribunal, por exemplo, pode decidir questão afeta a jurisdição de outro magistrado. Nem pode dizer como ele deve decidir.

A imprescindibilidade da independência judicial para a constituição da noção de imparcialidade é assinalada em diversos documentos internacionais, com a crescente explicitação ao longo do tempo da independência interna.

Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): toda pessoa tem o direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial.

Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966): toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial.

Pacto de San José da Costa Rica (1969): toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias, dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal independente e imparcial.

Princípios básicos sobre a independência do Judiciário (1985): A independência da magistratura deve ser garantida pelo Estado e consagrada na Constituição ou na legislação nacional. É dever de todas as instituições governamentais e outras, respeitar e acatar a independência da magistratura...

[juízes gozam do direito de constituir ou de se filiarem em associações de juízes ou outras organizações, para defender os seus interesses, promover a sua formação profissional e proteger a independência da magistratura]

Comissão Interamericana de Direitos Humanos (1996): “os juízes devem ter a liberdade de decidir sobre os assuntos que tenham sob sua vista sem estar sujeitos a qualquer tipo de influência, instigação, pressão, ameaça ou interferência, diretas ou indiretas, quaisquer que sejam os motivos ou a origem das mesmas”.

Princípios de Conduta Judicial de Bangelore (2002): “Ao cumprir suas obrigações judiciais, um juiz será independente de seus companheiros de ofício no que diz respeito a decisões que esteja obrigado a tomar de forma independente”.

É a ideia de independência judicial, aliás, que fundamenta as prerrogativas constitucionais de vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade (que nada mais são do que mecanismos destinados a evitar pressões aos juízes).

A independência nem sequer deve ser compreendida como um direito do juiz; a independência é um direito do cidadão, para o juiz ela é uma obrigação.

Mas há déficit da garantia de independência, por exemplo, quando se esvazia o princípio do juiz natural, em especial pela flexibilização do predicado da inamovibilidade.

O exercício do poder esvazia a inamovibilidade e com isso reduz o espaço de independência.

Através da multiplicação de cargos movíveis, deixa-se o juiz, inamovível por natureza e determinação constitucional, como um pião à disposição da presidência (por intermédio da multiplicação dos cargos de substitutos e auxiliares e da estruturação de varas em departamentos).

Dos vinte anos juiz de juiz vitalício, já na Capital, 13 deles judiquei sem inamovibilidade –podendo ser livremente designado a cada dia a uma jurisdição diferente, ao sabor da necessidade do serviço, do interesse público, da recomendação do juiz titular, por vontade da presidência.

A CF estabelece normas rígidas para a remoção compulsória (processo, defesa, quórum, etc). A movibilidade faz tudo isso desnecessário.

Fragilizando a garantia, a movibilidade ajuda a formatar uma espécie de “comportamento desejável” aos que dependem das designações dele para se manter, na prática, inamovíveis (não destoar da jurisprudência, não desagradar juízes titulares, não tomar posições extremadas e por aí vai).

Falta de proteção a pressões cria a desviada noção de “submissão judiciária” –que vai se espalhando ao decorrer da carreira que é cada vez mais repleta de substituições: juiz substituto, juiz auxiliar, juiz convocado, juiz substituto em segundo grau (em certos Estados, mais de metade da carreira se passa sem inamovibilidade, transformando a regra em exceção).

Em SP, essa movibilidade se dá concretamente, ainda, em outros pontos sensíveis, por exemplo, da questão prisional: como o departamento de inquéritos e na execução penal, ou seja, na entrada e saída do sistema prisional –como no departamento de Execuções da Infância e Juventude, entre outros.

A Vara das Execuções Criminais ficou 15 anos sem concurso de juiz –e há encaminhamento de lei para retomar ideia de departamento.

Que condições tem o juiz para exercer sua independência sem pressões se sua designação pode estar condicionada à forma como decide?

Que condições pode ter o juiz para dar efetividade a um controle rígido da atividade policial ou exercer a fiscalização sobre o precário sistema penitenciário, estando em livre designação à disposição da presidência do tribunal, não raro tutelando interesses do próprio Executivo.

O déficit na independência, através do estímulo à subordinação, também se verifica nas promoções por merecimento -cuja objetividade de critérios até o momento não foram alcançadas.

Há uma nítida tendência de prestígio, se não à subordinação, ao menos à conformação, que pode favorecer não apenas os juízes amigos (no que conflita com a impessoalidade), mas aquele que segue a jurisprudência da corte ou que ao menos não manifesta profundas divergências.

No Rio de Janeiro, a Associação Juízes para a Democracia questionou no CNJ, uma resolução que fixava, como critério de merecimento, volume de sentenças confirmadas, incorporado a ideia de “disciplina judiciária”, que confunde obediência em mérito.

Disciplina judiciária, aliás, que fundamentava a crítica de Gilmar Mendes, quando se referiu ao independentismo dos juízes –aqueles que teimam em julgar em contrariedade à jurisprudência dominante.

Diante da disparidade de jurisprudência entre estados e União, se o volume de decisões reformadas tivesse vínculo automático com o merecimento, muitos desembargadores seriam despromovidos –mas é óbvio que a ideia de “disciplina judiciária” só se aplica de cima para baixo.

A disciplina judiciária não afronta apenas a democratização; ela também impede a renovação da jurisprudência.

Já dizia Carlos Maximiliano: “não raro a obra renovadora parte dos juízes inferiores: por isso mesmo, não há motivo para impor aos magistrados obediência compulsória à jurisprudência superior, como faziam diversos tribunais locais mediante advertências e censuras”.

Punição pela rebeldia, em alguns casos, estímulo à convergência em outros.

O mais profundo déficit na independência funcional, no entanto, é a consideração de que tais dispositivos, e outros modos de convívio fincados na tradição, forjam uma espécie de “hierarquia” no Judiciário.

Essa talvez seja a noção mais preocupante que perpassa a carreira de um juiz: a ideia de que existe um ‘superior’ a quem deva senão obedecer, ao menos agradar. Nada mais fulmina a noção própria de juiz, de imparcialidade e de independência, a função de garantidor de direitos, e até mesmo de agente político, do que a consideração de ser um cumpridor de ordens ou padrões.

De novo Zaffaroni: “Um judiciário verticalmente militarizado é tão aberrante e perigoso quando um exército horizontalizado”. Estrutura judiciária deve reconhecer “igual dignidade a todos os juízes, admitindo como únicas diferenças jurídicas aquelas derivadas da diversidade de competência”.

Não se fala aqui de sujeição a poder correcional –o que, aliás, também é diferente de acordo com as “patentes”.

Noção de hierarquia judicial esvazia o conceito de autonomia do juiz e mais ainda o de sua independência funcional: perspectiva de que para ser bem-sucedido na carreira, deve seguir os padrões dos tribunais e seus desembargadores.

Não é preciso ir longe para compreender que essa visão acaba por tornar o Judiciário extremamente conservador, tradicionalista e com enorme dificuldade de considerar o novo.

Juiz “diferente”, estranho, com decisões inovadoras, tem enorme dificuldade de se encaixar como auxiliar, quando submetido a designações livres, ou mesmo quando convocado para substituir nos tribunais –não é raro que desembargadores fixam regras de conduta, inclusive para maximizar a eficiência e eliminar as divergências.

Nesse sentido o que antes se disse sobre o intercâmbio de reflexos entre democracia interna e externa: a consideração dos juízes como partícipes da construção das políticas dos tribunais faria com que se reduzisse a errônea visão de hierarquia que importa inclusive na forma do julgar.

Judiciário ainda é profundamente oligarquizado (em castas: membros do órgão especial, desembargadores, juízes titulares, auxiliares, substitutos....) e faz reverência a essa hierarquia e essas diferenciações de tal forma que seria o caso de perguntar: como se espera produzir uma justiça igual e não elitista com esses parâmetros?

2-) Sob o viés das liberdades, indispensáveis ao pluralismo, também carecemos de cumprimento dos atributos da democracia –seja quanto à liberdade de expressão, seja quanto à de associação.

A mais atingida é certamente a liberdade de expressão.

O STF depois de vinte anos de vigência da Constituição, reconheceu que ela não recepcionara a Lei de Imprensa gestada durante a ditadura, prenhe de restrições e punibilidades à expressão; todavia, não fez o mesmo com a Lei Orgânica da Magistratura, legislação da mesma época, encartada como um dos entulhos autoritários ainda vigentes.

O que demonstra apenas o enorme receio do STF, mesmo em seus momentos mais garantistas, de agir em direção à democratização no Judiciário, formulando um ativismo seletivo que só tem olhos para fora.

Essa composição do STF, até mais compreensiva em relação aos princípios, ainda não se debruçou sobre as limitações impostas à liberdade de expressão dos magistrados –seja quanto à proibição de tecer “juízos depreciativos” sobre decisões ou manifestar opinião sobre processo pendente de julgamento (art 36, da Loman).

Não há justificativa constitucional para essas proibições, ainda que possamos compreender que a liberdade de expressão não seja um valor absoluto -o STF tem delineado as circunstâncias nas quais o abuso é passível de punição, como a propaganda nazista, a violação à honra ou o estímulo ao preconceito).

Como elenca Celso de Mello:

“A liberdade de expressão representa, dentro desse contexto, uma projeção significativa do direito, que a todos assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de intervenção estatal “a priori”, as suas convicções, expondo as suas ideias e fazendo veicular as suas mensagens doutrinárias”, lembrando o art. 13, § 5º, do Pacto de San José da Costa Rica, que exclui, do âmbito de proteção da liberdade de manifestação do pensamento, “toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”.

Não é a isso que a Loman se refere.

Dizem os princípios básicos da ONU: os magistrados gozam, como os outros cidadãos, das liberdades de expressão, de crença e da associação e de reunião; devem se comportar de forma a preservar a “dignidade do seu cargo e a imparcialidade e a independência da magistratura”, ou seja, sem proibições genéricas acerca da manifestação sobre quaisquer assuntos, como prevê a Loman.

Não é desconstruindo ou limitando a cidadania do juiz que estaremos preparando-o para sua função mais importante, que é a de garantir a cidadania de todos os demais.

Limites lícitos à liberdade de expressão são aqueles que tutelam direitos fundamentais, como a violação à honra ou estímulo ao preconceito; não abstratamente como incorporação da “moral” ao direito.

A ideia de proibir que magistrados se manifestem com juízos depreciativos (seja lá o que isso signifique concretamente) faz parte da mesma lógica de quem entende que “decisão judicial não se discute”.

A crítica sobre a decisão judicial é legítima e pouco importa de onde parte. Não há um motivo palpável para se limitar à atividade letiva, até porque, diante da diversidade natural que se compreende hoje na educação em direitos –críticas também fazem parte do aprendizado.

Juiz não deve precisar do álibi de professor, ou do ambiente universitário, para estar autorizado a emitir opinião.

De outro lado, a ideia de “unidade” do poder só se estrutura mesmo em instituições totalitárias –o exercício da independência pressupõe a diversidade que é própria da democracia.

De mais a mais essa ideia de “não lavar a roupa suja fora de casa” não deixa de ser uma expressão do mais agudo corporativismo. Eventual reprovação moral (falta do fair-play não faz jus à tutela legal)

De outro lado, a proibição de se manifestar sobre “casos em julgamento”, amputa enormemente liberdade de expressão, especialmente em se tratando de uma sociedade com altíssimo índice de judicialização –que é perceptível, inclusive na seara institucional e política.

É razoável proibir juízes de discutir a competência disciplinar do CNJ (se subsidiária ou concorrente) apenas porque a questão entrou em pauta no STF?

A supressão da liberdade de expressão não prejudica apenas o emissor, mas também o receptor –não é apenas um direito de quem fala, mas também de quem ouve.

Ou, como afirmou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, opinião consultiva 5/85:

"O artigo 13 da Convenção assinala que a liberdade de pensamento e expressão "compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda índole ..."... Portanto, quando se restringe a liberdade de expressão de um indivíduo, não é apenas o seu direito que está sendo violado, mas, também, o direito de todos de receber informações e ideias

A norma em abstrato como a da Loman só serve para a punição seletiva, que não se afirma, por exemplo, quando as manifestações provém das cúpulas do poder –já que estamos cansados de ver ministro do STF manifestando-se sobre quaisquer julgamentos.

Instrumento aberto à punição de quem questiona: o cerceamento da liberdade acaba se transformando, assim, em mais um elemento de hierarquização

Comentários desabonadores sobre outras decisões judiciais deveriam ser enfocados na mesma regra das infringências à honra –puníveis quando e apenas se representam agressões (calúnia, injúria ou difamação).

Essa construção exageradamente proibitiva deriva da noção já desgastada de um juiz alheio à sociedade, enrustido e calado.

É preciso lembrar que durante muitos anos, o Judiciário se colocou a si próprio nessa situação de isolamento.


Era o que se costumava chamar pejorativamente de “torre de marfim”, postura de alheamento fundada em três pilares:


a-) o juiz não deve se enfronhar em relações sociais que diminuam sua capacidade de julgar;


b-) o juiz é neutro, não tem posições políticas, tal como o direito é objetivo;


c-) não manifesta opiniões, porque juiz só fala nos autos.


Esse isolacionismo partia de algumas premissas falsas, outras irrealizáveis.

 

Não é possível isolar o juiz de seus relacionamentos sociais, porque ele só pode julgar sendo um membro da sociedade e não um corpo estranho a ela.


A neutralidade não existe. Toda decisão carrega uma escolha que é, lato senso, política, valores que se sobrepõem na interpretação da Constituição e das leis.

 

A dita “objetividade” nada mais é do que uma violência ao direito praticada pela leitura positivista que acabou por enquadrar a justiça no legalismo. Uma espécie de mantra, que tolheu interpretação judicial, em especial evitando a análise da compatibilidade da lei com os princípios.

A perversão acabou sendo a de estabelecer que o cumprimento estrito da lei é quase sempre o desrespeito implícito da Constituição. Seu legado: a ideia de que a regra é mais importante do que o princípio.

O juiz é um cidadão e como tal tem direito a suas próprias ideias e opiniões e a liberdade de expressão que deve garantir aos outros também lhe pertence.


O isolacionismo foi tratado por muito tempo como soberba –e daí, um passo para o excesso de autoridade.

Tanto quanto o direito a voto, questiona-se se a liberdade de expressão não abriria as portas da Justiça para a política. A indagação é similar à que se fazia quando ao retorno da democracia no país. Os riscos que eram levantados pelo regime militar às eleições (convulsão, comunismo, populismo, revanchismo etc). Passamos por tudo isso.

O medo da liberdade é o principal motor do conservadorismo e o freio da evolução.

E se não bastasse o déficit da liberdade de expressão (revigorado pelo próprio Código de Ética), o CNJ editou resolução minuciosa para fazer cumprir a proibição de dirigir entidades assistenciais, como se este fosse um impeditivo essencial à jurisdição.

Permanece, pois, íntegra a noção de que o juiz não deve veicular pensamentos ou ter relações sociais que limitem sua capacidade de julgar; mas é justamente o alheamento do juiz que essa política da “torre de marfim” propugna que dificulta a compreensão social e a própria capacidade de julgar.

Ambas as questões podem ser eficazmente resolvidas com a regra da suspeição –seja para manifestações sobre casos que lhes venham a julgamento, seja para afastar a parcialidade de casos com quem tem vínculos efetivos.

Proibir expressões ou relacionamentos, na verdade, projeta antecipadamente uma suspeição sobre todos os magistrados.

3-) O atributo da impessoalidade também é decorrente do princípio da igualdade e é uma das características da democracia republicana.

É quase um corolário da distribuição da justiça, porque dar a cada um o que é seu significa também impedir discriminações ou privilégios injustificáveis.

A ausência de critérios objetivos para a promoção por merecimento foi, ao correr dos anos, uma marca tradicional na magistratura.

Privilégios ou discriminações permearam muitas promoções, seja em razão da proximidade pessoal, da intolerância ideológica ou outros atributos diversos da produtividade.

Mas a ausência de critérios objetivos, mensuráveis, públicos e fundamentados também se verifica no concurso de ingresso, mais especificamente onde ainda subsiste a investigação social e, particularmente, a entrevista reservada.

A “entrevista reservada” rompe o caráter público do concurso e a noção de objetividade que lhe é inerente. O concurso de provas e títulos, com a entrevista encartada como fase extra (e sem controle) se transforma em seleção de perfil.

É certo que a tutela ideológica, moral ou religiosa, é claramente uma perversão, incompatível com o princípio da impessoalidade.

Mas a regra em si é um despropósito, se a entrevista tem como finalidade conhecer características subjetivas do candidato. Para enquadrá-lo ou não em um  “perfil” ideal de juiz, a ideia de vocacionado, que nada mais é do que a reprodução de um perfil já existente, que perpetua o elitismo.

A impessoalidade deve se projetar com o pluralismo, ou seja, exatamente o reverso. Buscar evitar a homogeneidade da formação do juiz em um tipo ideal (seja de estrato social, de formação religiosa ou de postura ideológica) que é naturalmente excludente de atores que possam enriquecer o Judiciário. A diversidade tem relação direta com a democracia; a formulação de um padrão social ou ideológico não.

É raro, por exemplo, ver candidatos oriundos da advocacia popular –o que acaba por aprofundar ainda mais o caráter conservador do poder.

Só é possível o pluralismo, na ausência de seleção pelo perfil.

Isso evitaria, inclusive, a reprodução equivocada da ideia de sacralização dos juízes, que vitamina enormemente o corporativismo; juízes são pessoas, carne e osso, acertos e erros, qualidades e defeitos, e a nossa precária capacidade de compreender o outro, tem constantemente alijado a diversidade dos tribunais.

A ideia de um juiz padrão, com comportamento definidos afasta candidatos do concurso e sufoca jovens que nele ingressam.

A alteração de regras (como a investigação sigilosa ou entrevista reservada) tem plena capacidade de interferir na mudança do perfil de aprovados.

Basta ver que em São Paulo, só no final dos anos 90, se iniciou a não-identificação de provas escritas. A partir daí, aumentou sensivelmente o ingresso de mulheres na magistratura.

4-) Em relação aos atributos de transparência e controle, pode-se dizer que são aqueles que sofreram a mais profunda transformação desde a Emenda 45, a partir de basicamente dois instrumentos: a abertura das sessões reservadas dos tribunais e a criação do CNJ.

A abertura das sessões recolocou a dimensão pública como regra.

Até a Emenda 45, a Constituição previa a publicidade condicionada, ou seja, desde que o interesse público não exigisse o sigilo; a ordem foi invertida para se colocar condição para o sigilo (desde que não prejudique o interesse público à informação), proposta que havia sido levada ao Congresso 10 anos antes pela Juízes para a Democracia.

O Judiciário até então não era hermético apenas para a sociedade; era também para seus juízes, que desconheciam, em regra, fundamentos e votações de suas promoções e outros tantos procedimentos administrativos.

A abertura das sessões, a eleição de metade dos órgãos especiais, a exigência de fundamentação nas decisões administrativas e a existência de uma recorribilidade administrativa eliminou parte do caráter imperial dos tribunais, (tribunal com poder absoluto sem necessidade de legitimar suas decisões, impunha com mais virulência ainda o sentido da hierarquia).

O CNJ serviu para afirmar o caráter nacional da magistratura, o que os juízes em regra só reconhecem quanto tange ao aspecto de remuneração.

Criaram-se, ainda, alguns antídotos contra o corporativismo, a começar pela autocrítica: a admissão de que parte da responsabilidade pelo retardo da justiça também deriva da gestão.

Durante muito tempo trabalhamos com a ideia de que o inferno estava apenas nos outros (culpa do Legislativo, pelo excesso de recursos, culpa do Executivo, pela escassez de verbas).

Mas nem tudo é um mar de rosas.

Em muitas situações, a ideia de eficiência a todo custo, traduz o julgar em uma escala industrial e reduz a capacidade do juiz de pensar (a gestão não pode se sobrepor a atividade fim). O CNJ tem demonstrado preocupação quase nula com a democratização interna e mesmo com a independência, compartilha, a ingenuidade, de acreditar que será possível modernizar sem ao mesmo democratizar o Judiciário; e é extremamente permeável à influência da mídia, que é hoje um dos principais focos de pressão à independência que o órgão deveria tutelar.

A composição do controle também é deficitária sob o ponto de vista da democratização (escolhas de juízes partem, sobretudo, dos tribunais superiores).

E, de forma surpreendente, o órgão reproduziu a diferenciação de juízes e desembargadores que consagra a visão hierárquica e desigual do Judiciário. No seu discutido modelo de resolução de procedimento administrativo, desembargadores e juízes permanecem distintos no que se diz respeito à atuação das corregedorias, positivando o foro privilegiado interno.

Todo serviço público exige controle –mas o controle, no caso do Judiciário, em face da peculiaridade da independência, tem um limite: a jurisdição não pode ser objeto de controle administrativo.

Determinações para realização de despachos no processo, como já vieram pelo CNJ, são inadmissíveis, por melhores que tenham sido as intenções.

Nesse sentido, é preciso firmar que o controle de jurisdição é antidemocrático.

Isso porque a função jurisdicional no que envolve a proteção de direitos fundamentais, é inclusive contramajoritária –não pode jamais ser tributária da expectativa social.

5-) por fim, o atributo da inclusão: democracia que se articula com a promoção da dignidade humana (objetivo primeiro da república): realização da justiça deve ter necessariamente um caráter inclusivo. Ou seja, reconhecer a desigualdade e agir para superá-la, integrando a maior parte possível de cidadãos que nos processos de desenvolvimento foram sendo excluídos.

Isso tem sido erroneamente compreendido como uma política (portanto, opção de conveniência ou oportunidade). O partido A apoia o partido B repele, etc. No entanto, a promoção da dignidade humana e a redução de desigualdades são determinações constitucionais, escolhas do país ao ingressar no Estado Democrático de Direito.

Judiciário também deve estar atento à noção de redução de desigualdades (pois o comando de princípios vale a todos os agentes), mas a impressão generalizada é que o sistema como um todo acaba por aprofundar a desigualdade que tinha por função combater.

Parte significativa dessa desigualdade decorre da própria construção legal, parte também a forma como o próprio Judiciário a interpreta.

É como dizer, nós não somos responsáveis pela existência do foro privilegiado que a Constituição impõe –mas o interpretamos sempre de forma a prestigiá-lo.

No âmbito penal, a hipervalorização da tutela da propriedade em relação a outros bens, é o principal detonador do processo de seletividade; ele está na lei (como a enorme diferença nas penas entre furto e lesão ou quase coincidência entre roubo e homicídio), mas está também no repertório de jurisprudência: rigorismo judiciário com crimes contra a propriedade é perceptível; juízes de maneira geral são bem mais severos do que as próprias súmulas do STF; severidade, no entanto, que não se encontra, por exemplo, aos crimes resultantes da violência policial (tortura ainda é um crime extravagante, estrangeiro no nosso cotidiano).

A diferença entre a tutela intransigente da propriedade e o desprezo quase absoluto pelo direito à moradia (como se vê nas grandes desocupações), a proteção ao consumidor que emperra quando do outro lado está o sistema financeiro entre tantos outros exemplos da desigualdade que ainda se reproduz a partir da jurisprudência.

Nossa capacidade de autocrítica dificilmente vai até o ponto de nos entender desiguais. Em regra, nos escondemos na falsa neutralidade para aprofundar as desigualdades que muitas vezes são sutis: um exemplo recente são as crescentes limitações a HCs no STJ (há questão técnica, questão de eficiência, etc), mas isso acaba por distanciar enormemente o réu preso da jurisprudência mais garantista (só é acessível a recurso especial e pouco adianta a quem está preso).

A democratização do Judiciário tem a contribuir com esse processo, que, ademais, é indispensável à ampliação do acesso à justiça.

Em primeiro lugar, é preciso superar o mito da falsa neutralidade.

Compreender que a política está na interpretação da lei. Não somos juízes rigorosos ou liberais à toa; compartilhamos divergências sobre valores (como é de se esperar em qualquer democracia) e isso se reflete naturalmente na interpretação. Não deve ser ocultado, mas compreendido; não deve ser reprimido, mas explicitado.

Esse processo nos permite superar as amarras do positivismo jurídico, pelas quais os juízes vem sendo convidados há décadas a apreciar todos os conflitos, menos os mais importantes (ditos “políticos”) e a interpretar todas as leis, menos as mais valiosas (porque não autoaplicáveis).

A superação do positivismo se dá justamente com a valorização dos princípios e a assunção do juiz ao papel de garantidor dos direitos fundamentais, que ficam reduzidos a letras morta de pura poesia, no aguardo de uma regulamentação pelo legislador ou cumprimento por conveniência pelo administrador.

O positivismo também incensou aquilo que Boaventura Santos costumava chamar de trivialização da Justiça –redução dos direitos a conflitos individuais.

A jurisprudência –inclusive e principalmente a do STF- sempre foi refratária às ações coletivas (construindo diversos obstáculos a legitimidade dos atores e alcance das decisões). Contribuiu para a multidão de ações repetitivas que hoje entopem o Judiciário –e que escandalizam o próprio Supremo.

O desestímulo às ações coletivas partia do caráter de classe dos conflitos que encerrava e da natureza política de sua jurisdição –que o paradigma do direito positivo buscava ocultar.

É essa gradual superação do positivismo que tem permitido, inclusive, a consideração da judicialização de políticas públicas, essencialmente sob o prisma de efetivação dos direitos fundamentais.

Não se trata aqui do pejorativo ativismo (que supera lei e transforma juiz em legislador), mas do necessário garantismo (que supera omissões e transforma direitos em realidade).

Nesse processo, percebe-se uma nítida mudança da condição do juiz.

O juiz “eunuco político”, “que só fala nos autos”, habitante de uma torre de marfim, soldado de uma instituição vertical,  artífice do legalismo paulatinamente se transforma no juiz cidadão, membro ativo da sociedade, autônomo e independente, garantidor dos direitos fundamentais.

Mas se é verdade que existe um volume descomunal de ações no Judiciário, de outro lado ainda existe muita carência. As pessoas mais necessitadas de justiça são justamente aquelas que estão mais distantes do Judiciário.

A chave para essa dupla superação (excesso de ações repetidas, escassez de representação dos excluídos) passa pela criação, instalação e fortalecimento das Defensorias Públicas, bem ainda o reconhecimento de sua legitimidade para as ações coletivas, como a civil pública.

É inadmissível o desprezo com que os governos ainda tratam as Defensorias causador de um enorme déficit de legitimidade do sistema.

A falta de Defensoria Pública é também um problema nosso, na medida em que nos incumbe a tarefa de ser o garantidor dos direitos fundamentais –está aí um papel que o Conselho Nacional de Justiça deveria representar com mais afinco.

A Defensoria, complementando o Ministério Público, seria capaz, inclusive, de traduzir a demanda por políticas públicas para um patamar coletivo, para fazer com que ela atenda à população mais marginalizada, que é justamente quem mais necessita de políticas públicas (para evitar que a questão se dê exclusivamente em demandas individuais como a pletora de ações para obtenção de medicamentos de alto custo).

O desconhecimento dos direitos e a temeridade em exigi-los ainda mantém a população mais pobre distante da justiça –os juizados especiais que foram criados pensando na superação dos obstáculos (sem exigência de contratação de advogado, céleres e simples, e a princípio funcionando às noites, para não prejudicar o trabalhador) se transformaram em grande medida em juizados do consumidor, com demandas de classe média.

E se as políticas públicas passam a ser objeto de ações judiciais, mais um motivo para fortalecer a Defensoria, pois o acesso à justiça passa a ser também acesso a políticas públicas. Voltando a Bobbio, nessa era dos direitos, é hora não de institui-los, mas de efetivá-los.

É justamente a efetivação dos direitos, sob a ótica da inclusão e da redução das desigualdades, que formata esse um novo paradigma para o direito.

O direito construído ao redor da autoridade e da propriedade (como uma constelação destes), hoje orbita, sobretudo, em torno da dignidade humana.

O paradigma que nasce, ensina Flávia Piovesan, instala um trapézio no lugar da pirâmide kelseniana (para abrigar direitos humanos incorporados por tratados e convenções internacionais); se dirige à despurirficação do direito (estendendo o diálogo à interdisciplinariedade e entre jurisdições) e se desloca do estado como centro para a tônica nos direitos humanos (matriz das relações internacionais).

No âmbito do atributo de inclusão, portanto, a democratização depende do reconhecimento pelo Judiciário desse novo paradigma, da incorporação de direitos, das novas formas de exigi-los, e do novo papel do juiz em sua garantia.

Para isso, pressupõe:

a-) o pluralismo no concurso de ingresso, aumentando a diversidade de acesso e impedindo a reprodução de um mesmo padrão de conformidade.

b-) dessacralização da figura do juiz, distante da sociedade e da população mais carente, que deve conhecer.

c-) a adesão ao enfoque de direitos humanos no concurso e na formação dos magistrados, que incorpore o conhecimento de tratados e convenções internacionais;

É inimaginável que ainda não contemos com direitos humanos nos concursos da magistratura e temos tão pouco apego, por exemplo, à compreensão dos tratados e convenções internacionais.

Justiça só será acessível, igualitária e inclusiva se estiver contaminada com esse paradigma.

Mas essa contaminação depende da democratização, pois é inviável, em grande escala e em tempo razoável uma mudança profunda de paradigma sob o ambiente da hierarquia e da submissão.

Quanto maior a hierarquização, menor a nossa capacidade de romper o paradigma, compreendendo que a propriedade está limitada pela dignidade humana, que a autoridade está moldada pela solidariedade, que o Estado está conformado pelos direitos humanos e que a neutralidade deve dar espaço ao garantismo na conduta do juiz.

Esse atraso está fazendo com que uma nova jurisprudência surja de cima para baixo (das influências externas ao Judiciário, como as nomeações do STF e STJ).

Essa construção que normalmente viria de baixo, gradualmente, vem de cima como imposição e se acomoda mal, porque as instâncias inferiores reagem a ele e não aplicam [a jurisprudência garantista dos tribunais superiores é ignorada em muitos tribunais], criando o fosso de jurisprudência que hoje traduz uma certa esquizofrenia.

Será preciso construir uma jurisprudência compatível com esses novos paradigmas.

Mas, como dizia Caetano, “Narciso acha feio o que não é espelho e a mente apavora o que ainda não é mesmo velho”.

É preciso criar uma atmosfera para que o novo possa nascer sem ser rejeitado, desprezado ou punido.

Ou, como explica Zaffaroni mais uma vez: “Quando o ambiente é consideravelmente democrático, frequentemente essas pessoas, que do ponto de vista do processo da burocratização podem ser consideradas produtos “defeituosos” do sistema, são as impulsionadoras dinamizantes de uma evolução para mudanças estruturais do modelo”.

É por isso que só a democratização vai nos permitir fazer essa travessia tão necessária.

Um comentário:

Nara Borgo disse...

Parabéns pela excelente palestra! Obrigada por publicá-la aqui no blog! Abs, Nara Borgo