"ser de esquerda hoje é preferir a desordem à injustiça"
(Bernard Henry-Lévi, filósofo francês)



domingo, 31 de março de 2013

....a segunda abolição....



 

 

Reação à ‘PEC das Domésticas’ evidencia ranço colonialista



 

O texto que segue é de autoria da advogada Sabrina Durigon Marques* e analisa as virulentas reações à aprovação da PEC do Trabalho Doméstico, a qual caracteriza como uma ‘segunda abolição’.

 

Para Sabrina, o álibi de ‘quase-familiar’ da doméstica esconde o retrato de uma dupla exploração.

 

“A primeira é tratar o trabalho braçal como menos valoroso que o trabalho intelectual, de forma que sua realização possa ser repassada a baixo custo”.

 

A segunda se dá pela segregação sócio-espacial, que afasta a população mais pobre para uma longínqua periferia, de modo que é mais fácil aproveitar dessa relação desvantajosa para manter a mão-de-obra vivendo na casa do patrão.

 

“É chegada hora de abandonarmos esse ranço colonialista”, conclui.

 


A segunda abolição da escravidão no Brasil


"A escravidão permanecerá por muito tempo como a característica nacional do Brasil". Joaquim Nabuco já alertava que a Lei Áurea não bastaria para mudar uma cultura.

125 anos após a abolição da escravatura, parece que finalmente se avizinha uma mudança concreta de costumes sobre a exploração do trabalho.


A "PEC das domésticas", ao equiparar as domésticas aos trabalhadores assalariados, causou muita inquietação. Garantir a essas profissionais (e falo no feminino por que nunca conheci um "doméstico"), os mesmos direitos que têm seus patrões, trouxe mal estar e preocupações diversas.

 

Ouvi comentários inusitados: "A 'minha' dorme em casa, como farei com ela à noite? Se for encontrada na cozinha lavando o copo em que bebeu água, poderá ser configurada hora extra. Talvez tenha que trancá-la no quarto." Mesmo que em tom jocoso, essa parece ser a vontade da maioria.


Para refutar este avanço na legislação trabalhista vale qualquer coisa, até dizer que ela "é quase da família, e vive melhor aqui em casa do que se voltasse para a casa dela todo dia, que é longe".


A apropriação do tempo é das mais sublimes formas de exploração, porque ela pode ser tolerada, ela é sutil, pode ser maquiada. E aqui ela pode se dar de duas maneiras.


A primeira é tratar o trabalho braçal como menos valoroso que o trabalho intelectual, de forma que sua realização possa ser repassada a baixo custo, eximindo os patrões das responsabilidades de cuidarem de suas próprias casas e filhos, porque vale a pena o custo/benefício.


A segunda se dá pela segregação sócio-espacial, que, ao valorizar cada vez mais os imóveis localizados nos centros dotados de infraestrutura, afasta a população mais pobre para a periferia, obrigando que ela acorde por volta das 4 horas da manhã e gaste grande parte do seu dia se deslocando pela cidade por meio de transportes públicos custosos e precários.

 

Diante disso, é mais fácil aproveitar dessa relação desvantajosa para manter a mão de obra vivendo em sua própria casa, "quase que como da família."


Tratar as domésticas como uma categoria fora do mundo do trabalho só servirá para mantê-las nessa situação de precariedade, jamais para promovê-las.


Se é o trabalho o eixo central de manutenção da vida, diginificá-lo é garantir ascensão e efetiva melhora na qualidade de vida destes trabalhadores.


Apesar de não ser suficiente, a evolução na garantia e no reconhecimento de direitos é sempre positiva, e chego a vislumbrar uma possível mudança de comportamento num horizonte não tão distante.

 

Talvez estejamos próximos das mudanças prospectadas por Joaquim Nabuco, e é chegada hora de abandonarmos esse ranço colonialista, essa tal "característica" que não é motivo de orgulho pra nenhum país.



*Sabrina Durigon Marques é advogada e Mestre em Direito Urbanístico pela PUC-SP e atualmente trabalha no Ministério da Justiça

 

quinta-feira, 28 de março de 2013

....lei de drogas e a besta-fera do direito penal....


  

O direito penal é um bruto cujos movimentos desarticulados destroem qualquer chance de harmonização social

 

 

O texto abaixo, de Adriano Gregório, foi apresentado como comentário ao artigo “Proposta de lei de drogas põe Câmara na contramão”, publicado no Terra Magazine e reproduzido aqui. Pela lucidez e dimensão da reflexão, inclusive sobre os limites do papel do direito penal, entendi que merecia o espaço do post para dialogar também com os leitores do Sem Juízo.

 

 

No Brasil idealizado pelo deputado Osmar Terra, professores e médicos poderiam fazer bico de informantes -- quem sabe até oferecendo incentivos de produtividade àqueles que se especializassem no dedo em riste--. Sensação incômoda de déjà-vu histórico... Brazismo?


Chega aos ouvidos da mente um sussurro dos prognósticos dos defensores da ideia: os trabalhadores honestos, o cidadão de bons costumes, pais e mães defensores dos sagrados valores familiares haverão de se beneficiar com uma segregação ainda mais eficaz da droga do usuário do convívio social! não temam a dedada do bem! a higienização é para a felicidade geral da nação (para regozijo de Bentham)! And so on... -- como nos diria Zizek --.


É claro que minha imaginação colore o quadro com cores vibrantes e chamativas, mas sobram poucas dúvidas quanto a nefasta repercussão social que um recrudescimento na já por decadente 'guerra contra as drogas' (o que não é nenhum segredo ser imposição dos EUA aos países subservientes) iria causar, principalmente em se almejando endurecer penas àqueles que não deveriam ser objeto da imposição de uma tutela penal repressiva, mas curativa pelas mãos de outros mais indicados setores do direito e das ciências médicas, sociais, psicológicas etc.

Essa 'guerra' sempre foi falaciosa e geradora de riquezas escusas.

É racionalmente impossível extirpar a droga do mundo.

Temos que lidar com o problema de forma a não objetivar o improvável. Além do que, não há dignidade e nem humanidade no sentenciamento de um usuário de drogas à sua decomposição em uma cela prisional.

O direito penal é um bruto cujos movimentos desarticulados destroem qualquer chance de harmonização social. Não se socorre ao direito penal para se realizar um curativo, mas para massacrar, destruir, degradar o ser humano.

Deixemos a besta-fera penal se atarefar das verdadeiras e relevantes violências do mundo.

 

quarta-feira, 27 de março de 2013

....proposta de lei de drogas põe Câmara na contramão.....






Insistir em guerra fracassada é um erro indesculpável





Se já não bastasse a eleição do pastor Marco Feliciano para a Comissão de Direitos Humanos e Minorias, a Câmara está perto de cometer outra atrocidade, alterando a lei de entorpecentes para torná-la ainda mais rigorosa.

O fracasso da “Guerra contra as Drogas” é tão evidente que chega a ser um contrassenso quase indesculpável uma proposta que visa endurecê-la ainda mais.

No futuro, certamente vai ser difícil explicar como tendo resultados tão estrondosamente deficitários nos objetivos, tantas autoridades tenham continuado a bater na mesma tecla de forma assim insistente.

Políticos de diversos países, de perfis até mesmo conservadores, vem sugerindo que é tempo de rever a política que sustenta a criminalização dos entorpecentes e que, indiretamente, castiga o próprio usuário que o legislador afirma tutelar.

O STF está prestes a decidir, inclusive, sobre a constitucionalidade da punição do porte de entorpecente apenas para uso pessoal.

E a par de tudo isso, o projeto do deputado Osmar Terra quer aumentar as penas do usuário, estabelecer cadastros, treinar professores para descobrir dependentes e vitaminar a pena do tráfico baseada na natureza do entorpecente –o que tende a incrementar ainda mais a seletividade da punição, por via do crack, negociado nas camadas mais vulneráveis.

Até o projeto do Código Penal, que não tem lá grandes arroubos progressistas, buscou estabelecer diferenças mais seguras entre tráfico e uso, para excluir o usuário do sistema penal.

Mas o projeto na Câmara procura aumentar a tutela sobre o usuário, incorporar professores e médicos no espectro da repressão e manter a ideia da internação compulsória, que só tem servido para propósitos higiênicos-urbanísticos.

O tráfico de entorpecentes é, hoje, a principal causa da hiperprisionalização.

Quem acompanha o cotidiano forense, ou mesmo o carcerário, sabe que a vigilância é seletiva, a ação das polícias se baseia nas ruas e nas favelas, de modo que é o usuário pobre e o microtraficante que superlotam os camburões, as audiências e, por fim, as celas.

Muitos supunham que a lei que entrou em vigor em 2006 teria condições de atenuar a punição –o resultado foi inversamente proporcional e o peso do tráfico nas condenações só vem aumentando.

Ao invés de o Parlamento discutir seriamente se essa guerra perdida deve continuar, se o maciço investimento em segurança deve mesmo desguarnecer a questão de saúde ou se os esforços de descriminalização não produzem resultados melhores, como está ocorrendo em Portugal, tudo o que o legislador quer é tentar deter o tráfico com mais prisões, estratégia que vem falhando há mais de trinta anos.

Os propalados projetos de cooperação na internação compulsória mostraram, sobretudo, que existe interesse familiar em internações não-judiciais, revelando principalmente a carência de postos de saúde e de acompanhamento psicológico ao longo do tempo.

E esta deficiência só tende a aumentar se continuarmos a dispender esforços, e, sobretudo recursos, para alimentar estruturas de repressão.

A política criminal de combate aos entorpecentes conseguiu aumentar sensivelmente o encarceramento e a sua seletividade, sem diminuir o consumo nem a criminalidade e, ao mesmo tempo, deteriorou a polícia, frágil na luta e suscetível à promiscuidade, diante da pujança do comércio ilícito, que enriquece justamente às custas da proibição.

Poucas estratégias podem se dar ao luxo de cometer tantos erros. E ainda assim continuar tão prestigiada.

domingo, 24 de março de 2013

....Francisco repetirá João Paulo na popularidade e conservadorismo?....




O novo papa mostrou simplicidade e carisma; repetirá a trajetória popular e conservadora de João Paulo II?



Como resultado, é para marqueteiro nenhum botar defeito.

Em menos de uma semana de papado, o cardeal Jorge Mario Bergoglio ganhou corações e mentes como a nova face da simplicidade da Igreja, até a pouco mergulhada em escândalos financeiros e sexuais.

Foram-se as notícias de intrigas da Cúria, os dossiês secretos, a pedofilia por debaixo do tapete.

Em seu lugar, a figura de um papa humilde, que estranha o tamanho da residência papal, economiza nas vestes e na liturgia e recusa um anel de ouro.

Um jesuíta que se transformou em franciscano ao colocar a mitra.

Difícil entender como tamanha alteração de sentido tenha sido provocada por uma eleição quase unânime do colégio eleitoral que se dizia dominado por cardeais fortemente conservadores, em sua maioria nomeados pelo renunciante Joseph Ratzinger.

Para quem supunha que o Vaticano precisaria de uma refinada consultoria de imagem, em razão dos vazamentos de papéis secretos e investimentos suspeitos, que sepultaram o papado de Bento XVI, é de surpreender a rotação em um tempo tão curto.

A mídia concentrada na exaltação do Papa ajuda a explicar o sucesso desse simbolismo –os especialistas, aliás, ainda nos devem uma explicação de como uma alternativa tão próxima (bem colocada no último conclave e articulada pelo ex-arcebispo de São Paulo) nos era totalmente desconhecida.

Da mesma forma, dependeremos de um jornalismo sem temor reverencial para conhecer o tamanho da omissão ou conivência de Bergoglio com a repressão dos anos de chumbo da ditadura argentina.

O certo é que não há notícias de manifestações de repúdio, como aquelas que fez contra os mais recentes presidentes da era da democracia.

Que o novo papa tem mais carisma e mais simpatia que Ratzinger não se duvida.

Francisco desce do carro para saudar os fiéis e rompe protocolos para se mostrar no patamar daqueles que o saúdam. Tem tudo para ser o novo Papa-pop.

A questão é saber se não vai repetir a trajetória de João Paulo II, festejado pela enorme empatia popular, mas que culminou com um papado de forte conservadorismo, sufocando divergências e comprimindo as parcelas mais progressistas ou liberais da Igreja, como a Teologia da Libertação.

Pelo menos o teólogo Leonardo Boff, um dos punidos à época, tem dado declarações otimistas sobre o novo papa.

O tempo vai dizer com que linhas serão escritas essa história.

domingo, 17 de março de 2013

....os miseráveis do direito penal....


 

 

 

 

 

Nas emoções do musical, a representação das injustiças do direito penal denunciadas por Victor Hugo

 

 

A maior qualidade de Lés Miserables, adaptação ao cinema do sucesso da Broadway do romance de Victor Hugo, é a sua capacidade de comover. E é exatamente por isso que tem um importante papel para o aprendizado do Direito Penal.

Há tramas românticas que culminam na emergência de uma revolta libertária, a Comuna de Paris, dentro de um quadro de retorno do autoritarismo e profunda disparidade social.

Mas é no celeiro da injustiça penal que a obra ganha seu destaque contundente –a punição da bagatela, a pena desproporcional, a crueldade da prisão, a eternização da sentença, e a seletividade penal em todas as suas dimensões.

Para além da soberba costumeira do operador do direito, cujo liame atávico ao positivismo acaba por reescrever o mundo através das leis, é indispensável vez por outra reconhecer os dramas que escondem por detrás das decisões e a dura face das consequências dos institutos que aplicamos de forma quase inodora.

Afinal, o direito é construído para a vida, não o reverso.

“Os Miseráveis” é uma ficção –mas continuamos tropeçando nela com intensas doses de realidade.

No esforço incomum e ao mesmo tempo inútil e plangente dos presidiários que marca a cena inicial, o filme nos ajuda a visualizar a força vingativa das galés –pena de trabalhos forçados que acabou banida na maioria dos países com a herança do iluminismo penal.

“Look down” é, todavia, a mais perfeita tradução do preso com a autoridade (das antigas galés às escoltas para audiências no Fórum).
 
 


Tradicionalmente, galés se reportavam a “trabalhos forçados em embarcações a vela, remando sob a coerção de castigos corporais”.

Entre nós, também existiram até o Código Criminal do Império, de 1830:

A pena de galés sujeitará os réos a andarem com calceta no pé, e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregarem-se nos trabalhos publicos da provincia, onde tiver sido commettido o delicto, á disposição do Governo (art. 44).

Para além dos esforços dos navios, descreve Hugo nas palavras de Valjean, o cotidiano do preso: andar de vermelho, com uma bola de ferro presa ao pé (edição de 1985, Ed. Hemus, trad. de José Maria Machado –empregado neste post).

Galés e grilhões podem não subsistir em nossas prisões, mas é possível supor que o humanismo assegurou algo de muito substancialmente diferente do que as masmorras que serviram ao primeiro exercício das custódias?

A despeito da proibição expressa repetida nas Constituições posteriores, inclusa a de 1988, cruel deixou de ser um adjetivo da prisão, mas a sua própria redundância.

Que humanismo se pode entender de cadeias inóspitas, superlotadas, constantemente violentar ou omissas, em que mulheres dão a luz algemadas ou são forçadas a usar miolo de pão por ausência de absorventes?

 

Nossa capacidade de indignação tem se mostrado cada vez menos presente, quando não cúmplice (leia:Tortura de presos e banalidade do mal”, por Camilla Magalhães).

E por incrível que pareça, a reprovação ao humanismo consegue ser tão grande fora quanto é dentro das grades, como o provam as incontáveis manifestações de apoio populares a maus tratos e o elogio permanente à compressão de direitos dos presidiários –entre estas as inúmeras correntes de mensagens que circularam por meses nas redes sociais criticando, de forma indigna e mentirosa, o auxílio-reclusão como uma espécie de prêmio pelo mau comportamento (aqui uma boa resposta de Cecília Oliveira: "Auxílio Reclusão: desinformação, ignorância e mitos").

Apesar de toda a tortura prevista no cumprimento da lei, e algumas praticadas fora dela, Victor Hugo explicita no livro até mesmo o valor acumulado por Jean Valjean com seu trabalho na prisão (“cento e nove francos e quinze sous”)  –remuneração pífia que o absolutismo da opinião pública ainda assim criticaria nos dias de hoje.

A mais chocante das consequências da execução da pena, a estigmatização do sentenciado, pouco mudou desde então.

Foi por não conseguir emprego portando o seu “passaporte amarelo”, no qual constava não somente a menção à pena cumprida, mas a alcunha de “perigoso” com que o sistema lhe rotulou, que Jean Valjean é compelido a deixar sua história para trás e iniciar outra com o nome de Madeleine, com a eterna sensação de estar continuando a delinquir.

Mas qual é o efeito dos dias de hoje com o “passaporte amarelo” que é a Folha de Antecedentes e o carimbo de egresso que nela se estampa?

Canta Hugo Jackman –no papel principal:

 
Now every door is closed to me

Another jail. Another key. Another chain

For when I come to any town

They check my papers

And they find the mark of Cain

In their eyes I see their fear

`We do not want you here.’

 

(Agora, cada porta está fechada para mim
Outra prisão. Outra chave. Outra cadeia
Para quando eu chegar a qualquer cidade
Eles verificam os meus documentos
E eles encontram a marca de Caim
Nos seus olhos eu vejo o seu medo
“Não queremos você aqui.")

Sem condições legais de disputar um concurso público e raramente empregado em atividades regulares, o egresso permanece como um pária da sociedade. Quais as chances de que a pena possa cumprir o papel “ressocializador”?

Servindo como forma de perpetuar o estigma, o cumprimento da pena é por si tem sido intrinsecamente o maior contribuinte para a reincidência e a contínua realimentação do sistema penal.

Ou, na tradução de Victor Hugo: “libertação não é liberdade; o forçado sai das galés, mas é perseguido pela condenação”.

A questão aqui é a de encontrar mecanismos legais de ocultação do passado, ou o reconhecimento de que penas cumpridas ou processos que resultaram em absolvição não possam ficar expostos ao conhecimento público –pois os registros supostamente exclusivos da esfera criminal não raro são utilizados como mecanismo de corte em empregos privados, fechando o ciclo da prisão como verdadeiro obstáculo da ressocialização que devia promover.

E se o “passaporte amarelo” é constrangedor, o que dizer de uma tornozeleira eletrônica a ser usada por quem cumpre penas em regime aberto, portanto, supostamente em condições de convívio com a sociedade? Continuamos ou não produzindo constantemente nossos Jean Valjeans?

(Leia aqui sobre o efeito estigmatizante da tornozeleira, pela professora Carolina Costa Ferreira)

A seletividade do sistema, que se mantém positiva e operante demonstra ser mais contexto do que apenas circunstância nas cercanias do direito penal.

O retrato é tocante na personagem de Fantine. Empurrada pela força das seguidas derrotas e injustiças da vida a repelir a afronta de um burguês, do qual o Estado não lhe defende, a polícia se apronta rapidamente quando a agressão ocorre em sentido contrário.

E a ameaça de prisão (“um burguês insultado por uma prostituta, seis meses de cadeia”) desaba solapando os “sonhos que não podem ser”.

A desgraça é um tigre que vem à noite, na belíssima interpretação de Anne Hathaway, que é o ponto alto do musical:
 
 
 
A força do Estado nunca deixou de ter sentido e direção –ou como explicar que um crime como a sonegação fiscal possibilite a extinção da punibilidade com o pagamento de tributo de milhões propositadamente desviado, mas um pequeno furto não? Porque o patrimônio público malferido pelo burguês pode ser menos tutelado que o patrimônio do burguês malferido por um despossuído? (Leia a respeito: “Furto e sonegação: analogia para extinção da punibilidade”).

A desproporção entre fato e pena se aparenta, no entanto, como a página mais chocante dessa novela de injustiças a Jean Valjean:

“Em seguida perguntou a si mesmo se fora o único a agir mal em todo o acontecido? Se, em primeiro lugar, não era circunstância muito grave não ter encontrado trabalho, sendo trabalhador, ver-se privado de pão, tendo fome; se, depois de cometida e provada a culpa, não fora o castigo desmedido”.

A ausência da tão criticada progressão de regime (o “cumprimento integral da pena” é o principal objeto de desejo dos críticos draconianos do sistema) mostra a sua cara com a total anulação da perspectiva de liberdade e o impulso que move à transgressão.

Cinco anos de pena pelo furto de um pão; no quarto ano fugiu e a pena se acresce a oito; no sexto ano fugiu e resistiu à recaptura: mais cinco anos de galés, dos quais dois com corrente dupla. No décimo dos treze anos, mais uma tentativa de fuga, recompensada com outros três de prisão e no décimo terceiro dos dezesseis, outra fuga que levou a pena a dezenove.

Os candidatos a reformadores deviam ser condenados a ver o filme várias vezes.

Para além do absolutismo penal, que nos espanta por sobreviver à queda do ancièn regime, o sofrimento absurdo de uma condenação que ignora o estado de necessidade (furto famélico) e, ademais, o princípio da insignificância.

Tempos passados? Nem tanto.

Uma pesquisa estatística poderá comprovar que estado de necessidade é quase uma figura de fantasia na prática forense contemporânea –a exigência do ônus da prova a mata processualmente; a valoração do perigo afasta a aplicação no direito penal do patrimônio.

E a teor das seguidas e reiteradas decisões dos tribunais que seguem desconhecendo o princípio da insignificância –(“porque não existe no direito brasileiro”), vê-se o quanto a inspiração do incansável inspetor Javert permanece ativa nos dias atuais: “há uma lei e é meu dever cumpri-la”.

(O documentário Bagatela mostra com competência a discussão jurídica sobre o tema e sua consequência social)

Encaixotando-se o direito na lei, ignorando-se princípios constitucionais e evitando a realidade quando ilumina a injustiça, a despeito do mantra da “busca da verdade real”, não estranha que o sistema penal continue ao longo dos anos reproduzindo a desigualdade, a seletividade, a crueza e ainda assim a mesma ineficiência de sempre no tão propalado “combate à criminalidade”.

E que, apesar de tudo isso, seja constantemente considerado leniente, frouxo e pró impunidade. Tudo para justificar a necessidade de seu permanente endurecimento.

Afinal, quem são mesmo os miseráveis do direito penal?

sexta-feira, 15 de março de 2013

.....furto e sonegação: analogia para extinção da punibilidade....


 

 


Juiz deve usar isonomia para contornar seletividade penal

 

 

 

 

É tarefa do magistrado contornar as seletividades e discriminações  do sistema penal à luz dos princípios que regem o Estado Democrático de Direito, em especial o princípio da isonomia.

 

A sentença que segue é da juíza Fernanda Afonso de Almeida e se ancora no princípio da isonomia para a aplicação de analogia in bonam partem de modo a estender ao furtador que restitui a res furtiva antes do recebimento da denúncia, a causa extintiva de punibilidade prevista no art. 34, da Lei 9249/95 –destinada aos crimes contra a ordem tributária.

 

Para a magistrada, que colaciona exaustiva jurisprudência sobre aplicação de analogia in bonam partem no direito penal, o tratamento diferenciado “aos agentes de crimes patrimoniais não se justifica se há previsão de benefícios aos agentes de crimes contra a ordem tributária nos casos de pagamento do tributo, tendo em vista as semelhanças fundamentais que existem entre esses delitos”.

 

A seletividade penal se desnuda na situação injusta que deve ser reparada: “Percebe-se uma escancarada preferência legislativa em criminalizar os autores de crimes contra o patrimônio – em sua grande maioria pobres, pouco escolarizados, socialmente mais débeis – enquanto se imunizam comportamentos típicos de indivíduos pertencentes às classes dominantes, como a sonegação fiscal, que não pode mais ser admitida.”

 
Vistos.

 

PHSS, qualificado nos autos, foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 155, caput do Código Penal, porque, em 14 de fevereiro de 2011, no período da manhã, na avenida do Contorno, 1, Itaquera, nesta Capital, no Shopping Itaquera, subtraiu, para si, R$1.090,30, bem como um cheque na quantia de R$464,00, de propriedade de Master Key.

 

Apurou-se que o indiciado se dirigiu ao shopping e se aproximou do quiosque Master Key e, após levantar a lona que cobria o estabelecimento, forçou o ferro que prendia um dos cadeados, ingressando em seu interior. O denunciado subtraiu a quantia de R$1.042,30 e o cheque no valor de R$464,00, os quais estavam escondidos embaixo de um tapume localizado no chão do local e, após, furtou a quantia de R$52,00 que estava no caixa do estabelecimento, evadindo-se.

 

A denúncia foi recebida em 11 de julho de 2011 (fls. 25). A defesa preliminar foi apresentada (fls. 38).

 

Durante a instrução, foram juntados documentos, dentre os quais, boletim de ocorrência (fls. 3/4) e auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 8), bem como foram ouvidas quatro testemunhas comuns e o réu foi interrogado (audiovisual).

 

Em debates, o Ministério Público reiterou os termos da denúncia, requerendo a condenação. Em memoriais, a Defesa pediu a absolvição, nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal, alegando, em síntese, fragilidade probatória. Subsidiariamente, pediu a fixação da pena base no mínimo, o reconhecimento da atenuante da confissão e do arrependimento posterior, a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando e a concessão do direito de recorrer em liberdade (fls. 74/83).

 

É o relatório.

 

DECIDO.

 

Em que pese o conjunto de provas tenha sido coeso e seguro, demonstrando a materialidade e a autoria do delito de furto simples, é caso de extinção da punibilidade do agente, com fundamento no artigo 3º do Código de Processo Penal c.c. artigo 34 da Lei n. 9.249/95.

 

A materialidade está comprovada pelo auto de exibição, apreensão e entrega do cheque n. 000227, da conta corrente n. XX, do Banco Itaú, emitido por ALN ME, no valor de R$464,00.

 

Quanto à autoria é inconteste, diante da confissão judicial do réu e da prova oral colhida em seu desfavor.

 

O denunciado Paulo admitiu os fatos imputados na denúncia tanto em seu interrogatório judicial quanto na fase policial. Ele asseverou que entrou no local na segunda-feira, de manhã, pois estava com problemas no relacionamento. Fez essa besteira de pegar o dinheiro do estabelecimento em um momento de desespero; já sabia como o local funcionava e não teve dificuldades para abri-lo. Arrependeu-se do acontecido e estava disposto a pagar tudo assim que acertasse suas dívidas. O interrogando, com a ajuda de seu pai, pagou à vítima. Quer pedir desculpas, mas acredita que não possa falar com o ofendido.

 

A par da confissão do denunciado, o representante da vítima narrou com detalhes a empreitada. E suas declarações foram corroboradas pelos relatos da funcionária Andréia e dos policiais responsáveis pela investigação.

 

O representante da vítima Erick contou que sua funcionária foi abrir o comércio, às 9:00hs, como sempre, organizou a mercadoria e fez a conferência do caixa. Nesta ocasião, ela percebeu que não havia notas em papel, mas apenas moedas. Ela ligou para o depoente que, por sua vez, ligou para a gerente, que confirmou que tinha deixado dinheiro no caixa. O depoente disse para ela olhar os recolhes – que são quantias de vendas anteriores – e ela notou que também não havia recolhes. Era segunda-feira e deveria haver dinheiro de sexta-feira, sábado e domingo, e do fundo de caixa. O depoente determinou que olhasse o quiosque e a funcionária o fez, não encontrando dinheiro no local. Nunca desconfiou de seus funcionários e teve pouquíssimos problemas. O depoente foi até o shopping pedir as filmagens, pois há câmeras, e exigiram o BO. Quando o depoente viu a mídia, verificou que houve um furto. Visualizaram uma pessoa e marcaram as roupas, tênis e mochila que usava, e passaram as características à vigilância do shopping, que conseguiu encontrá-la e chamou a polícia. O réu admitiu que estava com o cheque subtraído em sua casa e ele foi devolvido. O depoente tentou fazer um acordo com o réu para ele pagar o que era devido, nem que fosse parcelado. O pai do denunciado o procurou tempos depois e devolveu todo o dinheiro em três ou quatro meses. O réu trabalhou com o depoente direitinho. Ele era menor e quis ajudá-lo, mas depois teve essa “dor de cabeça”. Não lembra exatamente, mas o réu já não mais trabalhava no local há uma ou duas semanas. Trata-se de um chaveiro que fica dentro do shopping metrô Itaquera. Parece que tudo aconteceu por volta das 7:00hs, sendo que o quiosque abre às 9:00hs. O réu não tinha a chave do quiosque para entrar. Por ter trabalhado com o depoente como chaveiro por quase um ano, ele sabia como abri-lo. Há um parafuso com uma argola, aonde vai preso um cadeado a uma lona de proteção; a argola e o parafuso estavam forçados, mas depois foram fechados para dar a impressão de que não tinham sido mexidos. Aproximadamente um mês após fazer o BO o pai do réu começou a pagar o prejuízo, o que foi feito em três ou quatro meses. O dinheiro ficava escondido embaixo de um tablado e ele sabia disso. Na delegacia, o réu confessou e pediu aos pais que levassem o cheque até lá, o que foi feito e o cheque foi devolvido ao depoente. Não era possível ver a fisionomia da pessoa pelas filmagens.

 

Andreia contou que abriu a loja de manhã e estava tudo normal, até abrir o caixa para conferir. Embora sempre haja dinheiro para dar de troco aos clientes, havia apenas moedas. Então, a depoente ligou para Erick, que ligou para a funcionária da noite, e esta confirmou que havia notas. A depoente também verificou o recolhe, que é o dinheiro guardado de dias anteriores. Ao verem a filmagem do shopping, visualizaram o réu entrando no quiosque. Uma semana depois, ele foi ao shopping novamente e chamaram a polícia. Parece que Erick conversou com o pai do réu, que lhe devolveu o dinheiro. A depoente viu as filmagens, em preto e branco, e dava para identificar o réu, mas não dava para ver seu rosto. Ele vestia calça, camiseta, boné e tinha uma mochila nas costas.

 

O delegado de polícia Marco recordou-se de que depois do acontecimento os investigadores foram chamados no shopping. Haviam subtraído um valor de um comércio e pelas imagens e pelo histórico de furto anterior na mesma empresa, o réu foi levado à delegacia. Pelo que lembra ele foi confesso e um cheque foi apreendido.

 

O policial civil Fabio, por fim, contou que estavam fazendo ronda e foram solicitados pela chefia da investigação para que comparecessem até a supervisão do shopping Itaquera. O supervisor de segurança narrou que aconteceu um furto em um dos quiosques do shopping e o autor do furto, confesso, estaria lá. O réu estava em poder da segurança do shopping e foi conduzido à delegacia.

 

Destarte, verifica-se que os elementos amealhados aos autos trazem a convicção de que o réu praticou o delito de furto simples. Além da confissão judicial do agente nas duas vezes em que se manifestou, tem-se os depoimentos do representante da vítima e das testemunhas dando conta que o réu subtraiu dinheiro e cheque do estabelecimento comercial Master Key, onde havia trabalhado antes, em um momento em que o local estava fechado. O denunciado sabia onde o dinheiro do quiosque ficava guardado e adentrou-o, subtraindo as quantias. Ao perceber a falta do dinheiro, a funcionária do estabelecimento ligou para o proprietário, que acionou o setor de segurança do shopping. Como há câmeras no local, foi possível identificar o réu nas filmagens pelas vestes. O denunciado compareceu ao shopping dias depois, ocasião em que foi detido e admitiu o delito. Ele e seu pai espontaneamente devolveram toda a quantia subtraída ao ofendido, antes do recebimento da denúncia.

 

E é pelo fato de o réu, primário (fls. 45), confesso, ter devolvido integralmente a res furtiva ao ofendido, de forma espontânea e antes do recebimento da denúncia, que será extinta a punibilidade, aplicando-se em analogia in bonam partem o artigo 34 da Lei n. 9.249/95, aplicável aos crimes contra a ordem tributária – e não tão somente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal.

 

Isto, porque um tratamento diferenciado aos agentes de crimes patrimoniais não se justifica se há previsão de benefícios aos agentes de crimes contra a ordem tributária nos casos de pagamento do tributo, tendo em vista as semelhanças fundamentais que existem entre esses delitos, sob pena de flagrante afronta ao princípio da isonomia.

 

Quanto à conduta, ambos são praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. Além disso, nos dois crimes se verifica uma lesão patrimonial, sendo que enquanto no furto ela ocorre no âmbito individual, na sonegação fiscal acontece no âmbito supraindividual. E, em ambos, há possiblidade de ressarcimento integral ao ofendido, seja por meio da devolução da res furtiva ou ressarcimento do dano, seja por meio do pagamento do tributo.

 

Porém, aos furtadores apenas é possível a mitigação de 1/3 a 2/3 da pena quando há reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário do agente, enquanto aos sonegadores que pagam o tributo a punibilidade é extinta.

 

Reza José Afonso da Silva que se há outorga de benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação, está-se defronte a um ato inconstitucional. Cabe, então, por meio do judiciário, estender aos discriminados o benefício.[1]

 

Percebe-se uma escancarada preferência legislativa em criminalizar os autores de crimes contra o patrimônio – em sua grande maioria pobres, pouco escolarizados, socialmente mais débeis – enquanto se imunizam comportamentos típicos de indivíduos pertencentes às classes dominantes, como a sonegação fiscal, que não pode mais ser admitida. E, em se tratando de um Estado Social e Democrático de Direito, como o propugnado pela Constituição de 1988, em que vige um Direito Penal supostamente igualitário, é tarefa do magistrado contornar as seletividades e discriminações à luz dos princípios que o regem, em especial o princípio da isonomia. A correção dessa desigualdade no trato legal previsto para casos análogos pode ser feita por meio da aplicação da analogia in bonam partem, estendendo-se aos autores de delitos patrimoniais os benefícios previstos para os autores de crimes de sonegação fiscal.

 

A doutrina é pacífica em admitir o uso da analogia in bonam partem no Direito Penal. Conforme ensina Mirabete, a criativa utilização da analogia em benefício do réu é um modo eficaz de o juiz aplicar a lei abstrata de modo mais amplo e inteligente, interpretando com largueza formas estáticas, que, por sua rigidez, levam à ineficácia das instituições e ao desprestígio da justiça.[2]

 

Miguel Reale Junior assevera que a analogia pode ser acolhida com relação às causas de justificação e eximentes, citando como exemplo o caso do delito patrimonial praticado contra o cônjuge, na constância da sociedade conjugal, o qual deve ter o mesmo tratamento para o caso de conviventes, na união estável. Verifica-se uma semelhança relevante que legitima a analogia, a ser reconhecida em favor do réu. [3]

 

E não há que se olvidar que em diversas vezes já se aplicou a analogia in bonam partem a réus em processos criminais, quando se está diante de situações equânimes. A reparação do dano é uma circunstância objetiva e que não permite a desigualdade de tratamento.

 

O Superior Tribunal de Justiça, no Resp 1164004/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, j. 26.08.10, DJ 27.09.10, aplicou a analogia in bonam partem admitindo o benefício do artigo 126 da LEP em razão de atividades que não estão previstas no texto legal. Neste caso, a remição da pena foi dada em decorrência de atividade estudantil realizada no estabelecimento prisional, antes da alteração dada pela Lei n. 12.433/2011, matéria essa inclusive objeto da súmula 341 desta Corte.

 

Em outro julgado, o Ministro Hélio Quaglia Barbosa asseverou, de forma expressa, que ainda que o artigo 89 da Lei 9.099/95 disponha literalmente caber o sursis processual somente nas ações penais públicas, a jurisprudência e a doutrina, mediante o emprego da analogia in bonam partem prevista no artigo 3º do Código de Processo Penal, têm estendido sua aplicação também aos casos de crimes de ação penal privada (RHC 17061/RJ. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 30.05.06. DJe 26.06.06).

 

No HC 4476/RJ, de relatoria do Ministro Adhemar Maciel, j. 19.08.96, DJ 14.10.96, aplicou-se o artigo 117, I e II da LEP em analogia in bonam partem a réu septuagenário e acometido de cardiopatia grave condenado a regime fechado.

 

Antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, nos casos em que se pretendia afastar o regime integralmente fechado aos crimes hediondos, em contrariedade ao disposto no artigo 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90 e em aplicação analógica à Lei de Tortura, o Ministro Edson Vidigal reiteradamente e de forma acertada declarou seu voto vencido. Ele expunha que a aplicação restrita da Lei de Tortura – em que se garante o direito à progressão da pena – apenas aos delitos de tortura significa sepultar a aplicação da analogia in bonam partem. Tendo a Constituição da República equiparado os crimes de tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo e os definidos como hediondos, reunindo-os em um único dispositivo (artigo 5, XLIII), não teve outro objetivo senão estabelecer para eles tratamento unitário. Com a lei que trata dos crimes de tortura garantindo o direito à progressão da pena aos condenados por esse crime, há que se estender, por analogia, esse mesmo direito aos condenados por latrocínio (HC 12987/DF. Relator: Ministro Edson Vidigal, j. 29.06.00. DJ 14.08.00).

 

Ressalta-se que o tema ora tratado foi objeto de pesquisa desta Magistrada que culminou na dissertação de mestrado em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, aprovada em 2012, sob orientação do Professor Titular Sérgio Salomão Shecaira. Nesse trabalho, intitulado “Proteção penal do patrimônio e sonegação fiscal: uma abordagem à luz da teoria crítica da criminologia”, comparou-se o tratamento dado aos delitos patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa e aos crimes de sonegação fiscal, pelas instâncias oficiais de controle social, dentre eles a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, nos delitos fiscais, verus o arrependimento posterior, no caso de devolução da res furtiva ou ressarcimento do prejuízo, nos crimes de furto. E analisou-se que, não obstante haja semelhanças fundamentais entre tais delitos, eles são tratados de forma muito distinta e discriminatória. Buscou-se uma explicação para a diferença de tratamento com alicerce na teoria crítica da criminologia.

 

A par daquelas similaridades, os verbos que integram as condutas dos tipos possuem significados muito parecidos. “Subtrair” – conduta do tipo furto – significa, segundo o Dicionário Aurélio básico da língua portuguesa, tirar às escondidas ou fraudulentamente, fazer desaparecer, retirar, tirar, deduzir, diminuir, esquivar-se, fugir, livrar, afastar, escapar.[4] Diversos verbos dos tipos do artigo 1º e artigo 2º da Lei n. 8.137/90 têm significado semelhante ao verbo do furto: (i) “suprimir” quer dizer impedir que apareça, cortar, eliminar, extinguir, abolir, passar em silêncio, não dizer ou mencionar, omitir; (ii) “reduzir” é o mesmo que “diminuir” (reduzir a menos, subtrair, deduzir); (iii) “omitir” significa deixar de fazer, dizer ou escrever, não mencionar, preterir, postergar.

 

A partir dessas definições, pode-se afirmar que furto é a subtração de coisa alheia móvel pertencente a um indivíduo e que sonegação fiscal é a subtração de coisa alheia móvel, especificamente dinheiro, pertencente ao Fisco, em última instância, à coletividade. Em ambas as hipóteses o que se verifica é a tutela do patrimônio. Na essência, a vontade e a consciência — elementos integrantes e inseparáveis da conduta, segundo a teoria finalística — de ambos os tipos é dirigida à subtração, diminuição, redução do patrimônio alheio, seja de uma pessoa individualmente considerada ou de várias coletivamente.

 

Eduardo Reale Ferrari leciona que o mais adequado seria falar que os crimes tributários nada mais são do que um estelionato contra o Fisco – ou seja, também um delito patrimonial. Segundo o autor, são três os elementos que atualmente caracterizam o crime contra a ordem tributária, o qual é definido pela conduta do contribuinte de suprimir ou reduzir indevidamente tributos: (i) a intenção do agente de afrontar a lei por meio de induzimento ou de manutenção do Fisco em erro, por meio de ardil ou fraude; (ii) o prejuízo econômico ao Fisco; e (iii) a vantagem econômica ao contribuinte. Esses três elementos concomitantes e compulsórios da infração tributária equivalem àqueles do crime de estelionato. Nos crimes contra a ordem tributária, o contribuinte, fraudulenta e intencionalmente, induz o Fisco a erro ou assim o mantém por meio do ardil com a finalidade de obter proveito econômico. A vantagem econômica do contribuinte, que é pagar menos tributos, decorre do prejuízo ao Fisco, que tem parcela da sua receita necessariamente subtraída ou reduzida. O único elemento que diferencia os tipos penais tributários é a pessoa atingida pelo ato doloso, pois enquanto no crime de estelionato normalmente a pessoa física é a vítima, na infração tributária é, obrigatoriamente, o Fisco. [5]

 

E as diferenças que se tem entre esses delitos são diminutas e não substanciais: o furto é classificado como crime contra o patrimônio e a sonegação fiscal, como crime contra a ordem tributária; o primeiro está previsto no Código Penal e o segundo tanto neste Diploma quanto em lei especial (vale lembrar que a apropriação indébita previdenciária, prevista no artigo 168-A do Código Penal, o crime de contrabando ou descaminho do artigo 334 e o crime de sonegação de contribuição previdenciária do artigo 337-A, do mesmo Diploma, também são crimes fiscais, sendo que o primeiro ainda está disciplinado no Título II da Parte Especial do Código Penal – “Dos Crimes contra o Patrimônio”); o bem jurídico protegido no furto é o patrimônio, considerado no âmbito individual, e o protegido na sonegação fiscal é a arrecadação tributária, cujo âmbito também é patrimonial, ainda que supraindividual.

 

Se é assim, não há razão para a desigualdade do tratamento reservado a um e a outro delito.

 

O que mais causa perplexidade é a questão relacionada à extinção da punibilidade em decorrência do pagamento do tributo nos crimes contra a ordem tributária – forma de descriminalização tradicional em nosso Direito Penal Tributário – sem que se tenham benefícios equivalentes aos furtadores.

 

Atualmente, está em vigência o artigo 34 da Lei n. 9.249/95, que prevê: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729/65, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

 

O artigo 9º da Lei n. 10.684/2003 – que criou o Programa de Parcelamento Especial (PAES) – também tratou do tema após a edição da Lei n. 9.964/2000 – que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) –, criando-se uma norma geral de extinção da punibilidade pelo efetivo pagamento do tributo, solicitado o parcelamento a qualquer tempo. Além disso, previu-se a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição nos casos de parcelamento do débito tributário. Outras normas, outrossim, trataram do assunto, como a Lei n. 11.941/2009, em seu artigo 68, e a Lei n. 12.382/2011, no artigo 6º.

 

Para os crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária foram previstas ainda outras benesses, com a nova redação dada pela Lei n. 9.983/2000 ao artigo 168-A e ao artigo 337-A, ambos do Código Penal.

 

Dessa forma, hoje, tendo-se optado pelo parcelamento do débito tributário a qualquer tempo, não há que se cogitar em inquérito policial, oferecimento de peça acusatória ou prosseguimento da ação penal, não só pelo fato de estar afastada, temporariamente, a exigibilidade do crédito tributário, mas, sobretudo, por estar suspensa a pretensão punitiva estatal e a prescrição. E, com o pagamento in totum, possível o efeito extintivo penal.

 

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, que prevalece até hoje, a extinção da punibilidade decorre do pagamento do tributo a qualquer tempo e, por ser norma benéfica ao réu, retroage. Neste vértice:

 

Ação Penal. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei federal nº 10.684/03, c.c. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário. (HC 81.929/RJ. Relator: Ministro Cezar Peluzo, j. 16.12.03. DJ 27.02.04).

 

E, embora seja permitido o pagamento do débito oriundo de crime de sonegação fiscal a qualquer tempo — do que decorre a extinção da punibilidade, inclusive para sonegadores que desviam milhares de cifras dos cofres públicos, dada a previsão legal —, não se verifica a mesma benesse para os autores de crimes patrimoniais, até mesmo nos casos mais insignificantes, mas tão somente a aplicação da causa genérica de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal.

 

Os tribunais começam a aceitar a aplicação da analogia in bonam partem e a estender o benefício da extinção da punibilidade previsto para os crimes fiscais para aqueles que devolvem a res furtiva ao ofendido ou que ressarcem seu prejuízo, de forma espontânea, integralmente e antes do recebimento da denúncia:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. FATO ATÍPICO. ANALOGIA  COM O ART. 34 DA LEI 9.249/95. Réu que furtou quantia em dinheiro, tendo ressarcido a vítima cinco dias depois do evento. Considerando o caso concreto e a redação do art. 34 da Lei nº 9.249/95, tenho que a conduta do réu, mediante o ressarcimento do valor subtraído antes mesmo do oferecimento da denúncia, tornou-se atípica, mormente porque o resultado do delito não foi alcançado. Absolvição com fundamento no art. 386, III, do CPP. RECURSO PROVIDO, POR UNANIMIDADE. (TJRS. Apelação 70034589689. Relator: Carlos Alberto Etcheverry, j. 18.11.10).

 

Neste acórdão, o relator aduziu ignorar razão jurídica para não utilizar analogicamente de tal preceito de ordem tributária, considerando que se naquela seara, em que muitas vezes as dívidas tributárias chegam a milhões de reais, abre-se a possibilidade de o réu não ser processado penalmente se adimplir seu débito, com muito mais razão deve ser aplicado nos casos de furto, em que sabidamente não chegam perto deste valor, via de regra.

 

FURTO QUALIFICADO (ABUSO DE CONFIANÇA). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 554 DO STF E DO ART. 34 DA LEI 9.249/95. POSSIBILIDADE. A restituição integral da coisa subtraída (certa quantia em dinheiro), à vitima, antes do oferecimento da denúncia, exclui a justa causa para a ação penal. Inteligência da Súmula 554 do STF e do ad. 34 da Lei 9.249/95, aplicados por analogia. Apelo defensivo provido para absolver a apelante, com fundamento no ad. 386, VI, do CPP, por maioria. (TJRS. Apelação 70001068717. Relator: Ivan Leomar Bruxel, j. 14.09.00).

 

E outra não pode ser a solução, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

 

O princípio da isonomia é um princípio geral de todo o ordenamento jurídico, que tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores do direito. Segundo ele, todos são iguais perante a lei, não se admitindo privilégios e distinções em situações que se assemelham.

 

E, diante da distinção do tratamento conferido aos delitos fiscais e aos delitos patrimoniais, em clara violação ao princípio da igualdade, mister é a aplicação do artigo 34 da Lei n. 9.249/95 em analogia in bonam partem ao furto, a fim de salvaguardar a Carta Maior de textos infraconstitucionais que a ferem e evitar a imposição de “injustiças legalizadas”.

 

Em um sistema jurídico que se pretende legítimo, não são admissíveis incoerências e contradições normativas, as quais devem ser resolvidas sempre em prol da liberdade, considerando-se as bases garantistas da Constituição Federal.

 

E não se diga que os delitos fiscais causam pouca lesividade e por isso a eles foi previsto tal benesse.

 

É alto o grau de lesividade das condutas previstas nos tipos penais fiscais, quando comparadas com as dos tipos patrimoniais, porque ocasionam impacto em áreas sociais de grande relevância. É por meio dos tributos arrecadados, dentre outras receitas, que o Estado coloca em prática políticas públicas em benefício da sociedade, ao promover o melhor atendimento à saúde, melhores condições de moradia, de saneamento básico, de transporte, de educação, etc. Além disso, o tributo exerce o papel de influir positivamente na redistribuição de riquezas dentro do país — quer entre as classes sociais, quer entre as regiões —, e no domínio econômico — como mais um instrumento de realização de política econômica voltada para o desenvolvimento nacional.

 

Aniyar de Castro explica que os delitos da espécie white-collar crime – como é a sonegação fiscal – causam grandes danos sociais e econômicos, os quais podem ultrapassar em muito os danos ocasionados pelos delitos convencionais, como furtos. Tais crimes podem incidir não só sobre a marcha global da economia e sobre a saúde coletiva, como alteram a qualidade de vida, obrigam a frequentes gastos com reparação, trazem a ruína de pequenas empresas, aumentam o custo de vida e implicam em um alto custo moral, tomando-se em conta que seus autores geralmente são os líderes da comunidade e, neste tocante, são espelho e exemplo do povo, grandes defensores de um bom equipamento social para a prevenção da delinquência em geral e, neste sentido, traem a confiança da população.[6]

 

Isso reforça a afirmativa de que um trato diferente a esses delitos implica em grande afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. É só citar o caso emblemático do empresário Marcos Valério, que deixou de recolher nada menos do que 6,82 milhões de reais aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e teve extinta a punibilidade em razão do pagamento do tributo após o recebimento da denúncia (Recurso Especial 942.769/MG. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, j. em 11.12.07). Não seria razoável, nem proporcional, declarar extinta a punibilidade, em se tratando de ressarcimento de valor referente a tributo, e não se aplicar solução semelhante na hipótese de devolução da res furtiva. O mesmo raciocínio deve ser usado a ambos.

 

A inconstitucionalidade desta situação salta aos olhos, a ponto de o Projeto do Código Penal saná-la, prevendo no artigo 155, § 3º, II[7], a extinção da punibilidade do agente no caso de reparação do dano até a sentença de primeiro grau.

 

Vale transcrever parte do v. acórdão proferido no HC 0061593-45.2011.8.19.0000, de relatoria do Desembargador Marcus Quaresma, da 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cujos fundamentos se aplicam integralmente neste processo:

                                                 

O writ deve ser conhecido, considerando-se a possibilidade, em abstrato, da existência de ilegalidade na decisão do Juízo apontado como coator.

O paciente foi denunciado por haver cometido o crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, descrevendo a denúncia a prática de subtração de água tratada, de propriedade da CEDAE.

Entretanto, houve o pagamento integral do débito em novembro de 2008, data anterior ao oferecimento da denúncia, ato processual efetivado em 11 de janeiro de 2010.

A doutrina é uníssona em admitir, no Direito Penal, o uso da analogia in bonam partem, ou seja, em benefício do réu, e segundo as palavras do Prof. Rogério Greco, “A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas” (Curso de Direito Penal, Parte Geral, p. 37, Impetus, 2002).

Ademais, em razão do princípio do in dubio pro reo, a dúvida em matéria de interpretação da lei penal deve ser dissipada em benefício do agente que supostamente praticou o delito, admitindo-se a realização, em determinados casos, de interpretação extensiva da lei penal.

Neste sentido o entendimento de Nelson Hungria: “No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda. O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário.” (Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, p. 86, Forense, 1958).

Assim é que, no caso concreto, cabe a aplicação, por interpretação extensiva e analógica, da norma contida nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 168-A, do Código Penal, relativa ao crime de apropriação indébita previdenciária, que assim dispõe:

“Art. 168-A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (...) § 2º. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3º. É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.”

Outro exemplo importante de extinção da punibilidade existente na legislação penal pátria, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, pelo pagamento do tributo ou contribuição social antes do recebimento da denúncia, é o do artigo 34 da Lei nº 9.249/95 verbis:

“Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”

Ora, se para crimes mais graves, como são os de apropriação indébita previdenciária e contra a ordem tributária, cujas condutas afetam a própria subsistência financeira da previdência social e do Estado, o legislador prevê como causa de extinção da punibilidade o pagamento do tributo, espontaneamente, pelo agente, antes do recebimento da denúncia, assim como faculta ao juiz deixar de aplicar a pena se o réu for primário e de bons antecedentes, desde que tenha efetuado, antes do oferecimento da denúncia, o pagamento da contribuição previdenciária devida, com maior razão cabe a aplicação de tais normas ao crime menos grave, que é o de furto de água, cujo lesado é a CEDAE, concessionária do serviço público.

Não seria justo, nem razoável, ser possível ao juiz declarar extinta a punibilidade, em se tratando de ressarcimento de valor relativo a tributo ou contribuição social, e não poder aplicar igual solução na hipótese de ressarcimento de dívida originada de subtração de água, pois, nesse caso, seria desrespeitado o princípio da isonomia, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, que significa aplicar tratamento diferenciado às situações desiguais e homogêneo às iguais.

Nessa esteira, cabe acrescentar a lição do constitucionalista Manoel Gonçalves Filho: “... o princípio da igualdade, que se impõe ao próprio legislador, a fortiori, obriga o Judiciário e a Administração na aplicação que dão à lei. Da consagração constitucional da isonomia resulta a regra hermenêutica de que sempre se deverá preferir a interpretação que iguale, não a que discrimine” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, vol. 1, p. 27).

Ainda no mesmo rumo, tem-se o tranquilo entendimento do Supremo Tribunal Federal de que “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal” (Súmula 554), ou seja, a contrario sensu, se o cheque emitido como ordem de pagamento à vista sem suficiente provisão de fundos for quitado antes do recebimento da denúncia, faltará justa causa para a deflagração da ação penal.

Cumpre, por fim, destacar que, no direito penal moderno, em que se buscam cada vez mais medidas despenalizadoras de modo a evitar, sempre que possível, o processo e o encarceramento, cabe a aplicação da analogia in bonam partem e da interpretação extensiva, em benefício do réu, mormente quando socialmente recomendável, como se afigura no caso em questão.

Existindo comprovação do pagamento integral do débito confessado, deve ser extinta a punibilidade do acusado.

Por todo o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para extinguir a punibilidade do paciente.

 

O Tribunal Estadual do Rio de Janeiro aplica a analogia in bonam partem, embora somente aos casos de furto de energia elétrica e água:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ENERGIA ELÉTRICA. ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO. APELO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA OU SUBSTITUTIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO. (...) 7. Ademais, ainda que se pudesse adentrar no mérito da causa, inegavelmente que haveria a extinção da punibilidade dos Apelados, por conta da interpretação ditada em foca da analogia in bonan partem postas com evidência nas normas do artigo 168-A, § 2º, do Código Penal e, também, do artigo 34 da Lei nº 9.249/95, que se impõem na presente, tendo em vista a ocorrência do pagamento contido no valor devido antes mesmo do oferecimento da denúncia. 8. A doutrina e a jurisprudência pátria vêm exatamente consolidando esse entendimento, valendo citar que o preço atribuído a energia elétrica praticado por concessionárias de serviço público, como é o caso em questão, merecem receber tratamento igualitário de tributo em face da idêntica natureza jurídica dada ao preço público. 9. Precedentes deste Tribunal: Carta Testemunhável nº 2009.069.00007, Rel. Des. Marcus Basílio, julgado em 22.07.2009; Habeas Corpus nº 2009.059.07943, Rel. Des. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25.11.2009; HC 2009.059.022, Rel. Des. Valmir de Oliveira Silva; Recurso em Sentido Estrito nº 2008.051.00570, Rel. Des. Agostinho Teixeira. 10. Recurso do Assistente de Acusação que não se conhece por falta de legitimidade recursal extraordinária ou substitutiva. (TJRJ. Apelação 0141600-89.2009.8.19.0001. Relator: Desembargador Sidney Rosa da Silva, j. 27.11.12).

 

APELAÇÃO. FURTO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. PAGAMENTO DE DÍVIDA. ABSOLVIÇÃO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – (...) Por amor ao debate, faz-se mister consignar que, preso em flagrante delito na data de 16.4.2009 e denunciado, apenas, por esse único fato, bem se verifica que o apelante e a concessionária de energia elétrica assinaram o Termo de Confissão e Parcelamento do Débito em 22/4/2009, ou seja, antes do recebimento da denúncia, que se deu em 29/4/2009, e do próprio ajuizamento da ação penal, datada essa de 24/4/2009. Tal está materializado no Contrato de Confissão de Dívida e Parcelamento a fls.101/102 (doc. 00112/13), no qual o apelante reconhece a dívida de R$181,82, ajustando as partes: 1) o parcelamento de débitos vencidos desde 26/08/2008 até 22/4/2009, com sinal de R$ 25,00 e vencimento em 24/4/2009 e 2) restando um saldo devedor de R$ 163,24 (acrescido do encargo de 1% a.m.), a ser pago em sete parcelas mensais e sucessivas, de R$ 23,31 com vencimento a partir de 25/5/2009 e término em 24/11/2009. Saliente-se que o apelante efetuou o pagamento do parcelamento acordado junto à Concessionária e que originou o Registro de Ocorrência que instruiu a denúncia, como se pode verificar das impressões de tela trazidas pela prestadora de serviço público (fls.204). DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM - Assim, uma vez realizado acordo para o pagamento do quantum devido, antes do recebimento da denúncia, com a posterior quitação da dívida, extingue-se a punibilidade do crime. Precedentes deste Tribunal. Embora o caso em tela não verse sobre tributo, mas, sim, de preço público, por força do princípio da isonomia, com sede constitucional, concede-se o mesmo tratamento autorizado pelos artigos 168-A, § 2º, do Código Penal; 34 da Lei 9249/95; 9º, § 2º da Lei 10684/06 e 83, § 4º, da Lei 9430/96 (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011). Precedentes desta Corte de Justiça. RECURSO PROVIDO. (TJRJ. Apelação 0095419-30.2009.8.19.0001. Relator: Desembargadora Denise Vaccari Machado Paes, j. 17.09.12).

 

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 155, § 3º E 4º, INCISO II DO CP (FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA) PAGAMENTO DA DÍVIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA NO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL - DESPROVIMENTO DO RECURSO - UNÂNIME. O Ministério Público e a Light Serviços de Eletricidade S.A. irresignados com a decisão da 39ª Vara Criminal da Capital que absolveu sumariamente o apelado Marcos Lopes de Carvalho da imputação que lhe foi imposta na denúncia, a saber, artigo 155, § 3º do Código Penal, interpõe recursos de apelação. Compulsando os autos, vê-se que em 02 de outubro de 2008 foi verificado por técnico da Light que o medidor da empresa "Motor Pumpen Comércio e Serviços Ltda." estava com seu lacre e parafusos violados, estando os "dentes" da engrenagem do relógio raspados, não registrando, assim, parte do consumo. Ao tomar ciência do possível furto de energia elétrica, no dia 04/10/08 dirigiu-se o apelado Marcos Lopes de Carvalho, sócio-gerente, a concessionária de energia, celebrando contrato de confissão de dívida, efetuando, na mesma data o pagamento integral do débito no valor de R$ 4.458,10 (quatro mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e dez centavos), comunicando o fato à Autoridade Policial da DDSD em 06/10/2008. Em 09/06/2009 confirmou a Light o referido pagamento. No entanto, o Ministério Público em 02/09/2010 ofereceu denúncia em desfavor de Marcos Lopes de Carvalho por infração comportamental ao artigo 155, § 3º do CP, tendo esta sido recebida em 27/09/2010. Filio-me ao entendimento de que tão somente nas hipóteses de furto de energia elétrica, tarifa ou preço público assemelha-se ao tributo, podendo portanto, utilizar por analogia o artigo 34 da Lei 9249/95 e artigo 9º, § 2º da Lei 10684/03 (que extingue a punibilidade dos crimes ali previstos quando a pessoa jurídica ligada ao agente efetua o pagamento integral do débito oriundo do tributo, antes do oferecimento da denúncia), evidenciando, ausência de dolo por parte do agente, como ocorreu no presente caso. Recurso que se nega provimento. (TJRJ. Apelação 0299246-31.2010.8.19.0001. Relatora: Desembargadora Elizabeth Gregory, j. 20.03.12).

 

Cumpre notar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, embora já tenham sido incitados para analisar o assunto, nas vezes em que se manifestaram, não enfrentaram a questão sob o ângulo dos princípios constitucionais da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade. É o que se vê no HC 112609MC/DF. Relator: Ministro Dias Toffoli, j. 13.03.12. DJe 16.03.12; HC 94777/RS. Relator: Ministro Menezes de Direito, j. 05.08.08. DJe 19.09.08; HC 92922/RS. Relatora: Ministra Cármen Lúcia, j. 19.05.09. DJe 12.03.10; HC 87324/SP. Relatora: Ministra Cármen Lúcia, j. 10.04.07. DJe 18.05.07; HC 91065/RS. Relator: Ministro Eros Grau, j. 29.04.08. DJe 15.08.08; HC 9773/RJ. Relator: Ministro Fernando Gonçalves, j. 02.03.00. DJ 27.03.00.

 

Finalmente, ressalta-se que o que está a se fazer aqui é uma função interpretativa à luz dos valores e princípios mais fundamentais da sociedade, expressamente previstos na Constituição Federal: isonomia, razoabilidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana. Não se pretende, com isso, fazer com que o juiz substitua o legislador.

 

Nessa era pós-positivista, superou-se a ideia propugnada por Montesquieu de que o juiz é a “boca da lei”; igualmente, a ideia de que há subsunção dos fatos à norma foi abandonada.[8] A função jurisdicional do magistrado agora deve ser exercida de forma ativa, crítica, contextualizada e pautada nos princípios constitucionais, para atingir a justiça a cada caso que lhe é submetido.

 

O que se quer dizer é que o trabalho do magistrado de aplicar o direito ao caso concreto é criativo e histórico; ele é caracterizado pela criticidade do conteúdo valorativo das normas jurídicas e considera os fatos sociais e os princípios que regem o ordenamento. Não mais é possível, nem condiz com o momento histórico atual, um magistrado modelado na defesa intransigente da lei em uma concepção meramente formalista ou legalista, sem comprometimento com a realidade e com a efetivação da justiça no caso concreto. [9]

 

Ratifica esse novo papel do juiz contemporâneo o ex-Ministro Carlos Ayres Britto, quando, no discurso de posse como presidente do CNJ e do STF, destaca que sua função é o de julgar as demandas do Estado e os interesses da sociedade, e o de conciliar o Direito com a vida.

 

Esse é exatamente o caso.

 

Nesse sentido, é relevante registrar a considerável cifra da população carcerária que está detida pela prática de furto em contrapartida a um direito penal moderno que procura cada vez mais medidas despenalizadoras.

 

O DEPEN, em estudo do sistema penitenciário nacional realizado por meio de informações fornecidas pelo InfoPen, diagnosticou que o furto figurou entre os três delitos mais praticados pela população carcerária em 2008 e 2009. Isto significa que, em meio a uma população carcerária masculina de 422.565 presos em 2008, 60.003 (17%) estavam detidos em decorrência do cometimento de furto; dentre 442.225 em 2009, 62.852 (16%) encontravam-se presos por furto. Dentre uma população carcerária feminina de 28.654 presas em 2008, 2.047 (11%) cometeram furto; de 31.401 presas em 2009, 1.953 (9%) praticaram esse delito.[10] Os relatórios estatísticos do Infopen relativos ao ano de 2010 demonstraram que, dentre uma população carcerária de 428.713 detentos, sendo 406.087 do sexo masculino e 22.626 do sexo feminino, o furto figurou em terceiro lugar como o delito mais cometido.[11] Até meados de 2011, o furto permaneceu como o terceiro crime mais praticado nos registros oficiais: dentre 448.827 detentos do sexo masculino e 25.263 do sexo feminino, 66.456 homens e 2.190 mulheres cometeram tal infração.[12]

 

Dessa forma, aplicar a analogia em casos como este é também uma medida de política criminal com vistas a evitar o ingresso em um sistema prisional falido e que, todas os estudos apontam, só faz agravar o mal que supostamente curaria. No caso, ainda, a extinção da punibilidade é medida que social e juridicamente se impõe.

 

Isto posto, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu PHSS, qualificado nos autos, pela prática do crime previsto no artigo 155, caput do Código Penal, com fundamento no artigo 3º do Código de Processo Penal c.c. artigo 34 da Lei n. 9.249/95.

 

Custas na forma da lei. Cumpridas as formalidades, arquive-se, com as cautelas de praxe.

 

P.R.I.C.

Fernanda Afonso de Almeida

 



[1] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Melhoramentos, 2000, p. 231.
[2] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral – arts. 1º ao 120 do CP. São Paulo: Editora Atlas, 1997, p. 46-47.
[3] REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte geral. Vol. 1. São Paulo: Editora Forense, 2006, p. 96-98.
[4] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio básico da língua portuguesa. Rio de Janeiro: JEMM, 1989.
[5] FERRARI, Eduardo Reale. Parecer sobre suposta prática de delito tributário por determinada empresa. São Paulo. 2006, p. 6-7.
[6] ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da reação social. Tradução Ester Kosovski. Rio de Janeiro: Forense, 1983b, p. 48, 83.
[7] Furto
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – Prisão, de 6 meses a 3 anos.
§ 1º Equipara-se à coisa móvel o documento de identificação pessoal, a energia elétrica, a água ou gás canalizados, o sinal de televisão a cabo ou de internet ou item assemelhado que tenha valor econômico.
Causa de aumento de pena
§ 2º A pena aumenta-se de um terço até a metade se o crime é cometido:
I – com abuso de confiança ou mediante fraude
II – com invasão de domicílio;
III – durante o repouso noturno;
IV – mediante destreza;
V – mediante o concurso de duas ou mais pessoas.
§3º No caso do caput e dos parágrafos anteriores:
I- se o agente é primário e for de pequeno valor a coisa subtraída, o juiz aplicará somente a pena de multa;
II - se houver reparação do dano pelo agente, aceita pela vítima, até a sentença de primeiro grau, a punibilidade será extinta;
III – somente se procederá mediante representação.
[8] SCARIOT, Juliane. Hermenêutica jurídica: a função criativa do juiz. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2013.
[9] BANDEIRA, Marcos Antônio Santos. Os poderes instrutórios do juiz no processo penal: juiz espectador ou juiz protagonista? Disponível em: <http://www.amb.com.br/ portal/docs/artigos/os_poderes_instrutorios_marcos_bandeira.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2013, p. 7-9.
[10] Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011, p. 41-42.
[11] Disponível em: . Acesso em: 20 nov. 2011, p. 3-4.
[12] Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2012, p. 3-4.